Intenciones y realidades: El femicidio en Ecuador y Argentina a la luz del feminismo olvidado1

Daniel Castro-Aniyar2

Heidi Hidalgo3

Fernando Pico4

Sumario: I. Introducción: el femicidio en las normas ecuatoriana y argentina. II. La complejidad y la multivocidad en las ciencias sociales contemporáneas. III. ¿Cómo se debate la idea de violencia de género en las normas sobre femicidio en Ecuador y Argentina? IV. La CEDAW y la direccionalidad de la violencia de género. V. La tercera generación del feminismo y la dirección de la violencia de género. VI. La violencia de género en lo jurídico y la teoría crítica: Aniyar de Castro y Raúl Zaffaroni. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. Introducción: el femicidio en las normas ecuatoriana y argentina

El tipo penal “femicidio”, entendido, según la ley penal ecuatoriana (COIP), como dar muerte a una mujer por causa de su misma condición de género, expone la idea de que existe discriminación de género contra la mujer, y que ello merece un tipo penal propio que aumente la pena con relación al homicidio no femicida.

De manera similar sucede en la norma argentina, que en el artículo 80 de su Código Penal, aunque no lo tipifica, se establece prisión o retención perpetua a la persona que haya cometido homicidio “a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género” (Código Penal de la Nación Argentina 1985).

La idea que subyace a estas normativas es que la existencia de la discriminación de género contra la mujer se considera estructural a la sociedad, y merece ser compensada con leyes extraordinarias que acentúen el castigo sobre las causas y consecuencias de tal discriminación.

Sin embargo, la norma no considera la variable equidistante; esto es, la existencia de violencia de género en contra del hombre, ni como tipo penal específico con su respectivo aumento de años de prisión (Ecuador), ni como agravante para prisión perpetua (Argentina), como tampoco se reconoce la existencia de este tipo de violencia en diferentes direcciones del interjuego social, incluyendo las sexodiversas. Esta omisión, como se argumentará, no sólo viola el principio de equidistancia en el derecho, sino que desvirtúa las luchas feministas de la tercera generación, así como el debate central en las teorías críticas, como la criminología crítica y el neoconstitucionalismo, en cuya tradición se redactaron las normas mencionadas en la materia.

Al establecerse la ausencia del derecho a la igualdad entre hombre y mujer frente a la idea de violencia de género para los delitos de femicidio y asesinato a la mujer en Ecuador y Argentina, respectivamente, se desvirtúa el diagnóstico que permite entender la integralidad del problema y, con ello, se falla en el éxito político de la norma, tal como es de exigencia en las convenciones internacionales sobre el tema.

En tal sentido, este artículo apuntará sobre tres argumentos:

1. existe inconsistencia penal y filosófica de las normas indicadas a la luz de la naturaleza compensatoria del principio de no discriminación establecido en la CEDAW como derivación de los principios emanados por la Declaración Universal de los DDHH;
2. existe inconsistencia teórica y filosófica de la idea de violencia de género en las normas indicadas, a la luz del debate feminista de la tercera generación, la criminología crítica y el neoconstitucionalismo, y
3. se viola el principio de igualdad que sirve de base a los derechos fundamentales y a todo Estado de derecho, conllevando a la infantilización o cuasincapacidad legal de la mujer como factor de lucha política y progresividad de los derechos.

II. La complejidad y la multivocidad en las ciencias sociales contemporáneas

Las fuentes teóricas sociológicas y antropológicas recientes discurren abundantemente acerca de los principios con los que se presume la naturaleza del comportamiento social. Según las diferentes escuelas, términos como dialéctica, interactividad, multidireccionalidad, multifactor, reflexividad y/o sincretismo, entre otros, son adjetivos tradicionales en la socioantropología y las ciencias sociales contemporáneas en general. Las relaciones de dominación, opresión, roles de poder, entre otros del tipo, se expresan con normalidad a muchos niveles, y fundamentalmente en las cogniciones de los mismos oprimidos, dominados, dirigidos o sujetos de las acciones generales de poder (Becerra 2019; Monedero 2011; Morín 2004; Laclau 2002; Augé 1994; Foucault 1968).

En lo atinente al feminismo, el Diccionario de feminismos (Gamba, 2008) da importancia al aporte del sicoanálisis en la comprensión de la violencia contra la mujer desde un ángulo no esquemático. En los textos sobre la relación entre estos feminismos es común encontrar la necesidad de superar los binarismos:

Estos modos de pensamiento son síntomas del estado de nuestra cultura y de su malestar y, al mismo tiempo, son instrumentos parciales, necesariamente imperfectos, para comprenderla, especialmente en sus facetas más problemáticas: cómo se entienden y se constituyen el sujeto, el sistema de géneros y el cambio cultural, sin recurrir a formas de pensar y de ser lineales, teleológicas, jerárquicas, holistas ni binarias5 (Tubert 2018, 1).

Este es el principio mismo de la relación amo/esclavo en Hegel, y que es fundamental en la comprensión foucaultiana que aportó bases al movimiento feminista de tercera generación, así como a la idea estructural hoy defendida del “sistema de patriarcado”.

Por todo ello, luce importante reconocer que, de existir la violencia de género, ella debe expresarse en ambos sentidos e incluso, de mujer a mujer o de hombre a hombre, y entre sexodiversidades, a diferentes niveles y con una perspectiva integral. Se trata de reconocer el aporte estructuralista de la existencia de un conocimiento epistémico en todas las partes de la sociedad históricamente definida.

Con ello, se observa importante reconocer que la idea de estructuralidad, tan preciada en la idea marxista del feminismo de la tercera generación, contradiría la ausencia de equidistancia en la violencia de género en las legislaciones analizadas.

III. ¿Cómo se debate la idea de violencia de género en las normas sobre femicidio en Ecuador y Argentina?

En Argentina, el delito de femicidio o feminicidio no está tipificado como tal, sino que se considera un agravante. Este vínculo supone que existe una relación de violencia por causa de una agresión de inspiración sexista, llamada violencia de género. En tal sentido, Rubén Figari (2014) explica que los delitos de discriminación, incluyendo el sexista, datan de hace cerca de cien años en Argentina, y fueron subsumidos por los acuerdos internacionales. De tal modo que si bien el Código Penal de 1921 no lo incluía explícitamente, la idea de asesinato por razón de género ya era indirectamente conocida en la legislación argentina, incluso antes de la Convención do Belem do Pará.

Actualmente, el artículo vigente en el Código Penal (Código Penal de la Nación Argentina 1985) es el 80, numeral 11, que reza así:

Artículo 80. Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

…11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.

Por su parte, el tipo penal “femicidio” es incorporado en Ecuador a través de la primera redacción del Código Orgánico Integral Penal (Código Orgánico Integral Penal 2014), que reza de este modo:

Artículo 141. Femicidio. La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género,6 será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.

Artículo 142. Circunstancias agravantes del femicidio. Cuando concurran una o más de las siguientes circunstancias se impondrá el máximo de la pena prevista en el artículo anterior: 1. Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima. 2. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad.

Estas definiciones jurídicas obligan a la identificación exacta y ponderable de la “violencia de género”. El concepto de violencia de género, tal como se ha estudiado, no es una categoría jurídica fácil de ponderar, sobre todo cuando se espera que provoque en el juzgador la protección de la víctima a partir de presunciones sociológicas generalizantes o estructurales en toda la sociedad moderna (Maqueda Abreu 2006).

De manera ilustrativa sobre cómo debe comprenderse el concepto, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, llamada también Convención do Belém do Pará (Convención do Belem do Pará 2020), establece en su artículo 1o. que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género,7 que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

De tal manera que violencia contra la mujer y de género se intersectan en la misma Convención, siendo que no necesariamente provienen del mismo diagnóstico.

La pregunta que atañe a esta investigación tiene que ver con lo que implica que la violencia esté “basada en su género”, pues es esta violencia la que define el femicidio o feminicidio.

La violencia con base en el género supone un telón de fondo en la sociedad, por la cual ésta es acusada de ser estructuralmente patriarcal. La evidencia de la patriarcalidad está, precisamente, en que la mayor parte de la violencia de género se produce hacia la mujer, las niñas y adolescentes femeninas, aunque no siempre desde el hombre. Pero el hecho de que toda agresión que una mujer puede sufrir estaría tocada de un modo o de otro por relaciones de desigualdad que existen entre las mujeres y los hombres, no significa que ese sea el único sentido material de la violencia.

Así, la violencia de género es un concepto político que se fundamenta en la superioridad impuesta de un sexo sobre otro, y que existe previamente, como una condición de la sociedad toda, afectando a las organizaciones sociales y la realidad cotidiana, pero que también privilegia una idea de patriarcalidad, que sólo define la victimización de la mujer frente al hombre agresor, sobre todas las formas de desigualdad inherentes a las relaciones de género.

La Unión Europea, con el fin de combatir la discriminación y acelerar la participación de las mujeres en una sociedad en que los géneros se correlacionen igualitariamente, define género sin esta importante dosis de carga conceptual que supone la superioridad y el poder político unidireccional del hombre a la mujer (Comisión Europea 2004, 8),8 quizá, precisamente, porque es consciente de la estructuralidad del problema.

Si las expectativas de género, histórica y socialmente determinadas suponen la desigualdad inherente de hombres y mujeres, se está aceptando que la sociedad justifica y encubre por su naturaleza histórica y sociocultural, ideas de desigualdad que ponen a las mujeres en un rango inferior a los hombres. Ésta es una condición estructural política que deriva en muchas formas de relaciones sociales, que no sólo se circunscriben a la violencia de individuos masculinos sobre femeninos.

Es ésta la idea de género que ha sido y sigue siendo desarrollada en las bases de las normas analizadas. Ella refleja la existencia de una estructura del conocimiento que construye y confirma las bases de la sociedad y la cultura, a través de la selectividad y jerarquización tanto de las nociones de hombre como de mujer. Sólo en tal sentido es que puede ser un concepto político, como lo refiere otra institución europea, el European Institute for Gender Equality:

La violencia de género es un fenómeno profundamente arraigado en la desigualdad de género, y continúa siendo una de las violaciones de derechos humanos más notables en todas las sociedades. La violencia de género es violencia dirigida contra una persona debido a su género. Tanto las mujeres como los hombres sufren violencia de género, pero la mayoría de las víctimas son mujeres y niñas. La violencia de género y la violencia contra las mujeres son términos que a menudo se usan indistintamente, ya que se ha reconocido ampliamente que la mayoría de la violencia de género es infligida a mujeres y niñas, por hombres. Sin embargo, utilizar el aspecto “basado en el género” es importante ya que resalta el hecho de que muchas formas de violencia contra las mujeres tienen sus raíces en las desigualdades de poder entre hombres y mujeres9 (European Institute for Gender Equality 2020).

Por ello, la violencia de género no puede ser aquella que se produce cuando el agresor (específicamente el hombre, en la ley argentina) lo hace como una manifestación de los valores discriminatorios e inferiorizantes que prexisten en la escena él en contra de ella, pues ello significaría que el problema político sólo existe en la maldad del agresor masculino, lo que le haría perder su carácter político.

Esta visión invisibilizaría la naturaleza real del problema, en todas sus posibles vertientes, incluyendo aquella violencia que surge de la mujer (madre-hija, madre-madre, madre-hijo, padre-padre, padre-hijo, funciones laborales, funciones educativas, etcétera), y aquellas relativas a las sexodiversidades,10 y con ello, se pondría a la solución exigida por la CEDAW fuera de un diagnóstico adecuado.

IV. La CEDAW y la direccionalidad de la violencia de género

Además de entender las dos facetas que reviste el derecho a la igualdad, deviene necesario afianzar algunas consideraciones respecto a lo que ha dicho la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) sobre el principio de igualdad y sobre la posibilidad de atribuir un carácter discriminatorio a una ley que privilegie a la mujer frente a la violencia de género por parte del hombre.

Al respecto de esta normativa internacional, fundamental en el debate que sigue, son visibles dos artículos, el 4o. y el 15 (Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 2019 [1979]). Dado que el numeral 4o. afecta o modifica la idea de igualdad que se establece en el artículo 15, es necesario comenzar por este último. “Artículo 15. Numeral 1: Los Estados parte reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley”.

Aquí se observa que la noción de igualdad está en la base de toda la normativa, y alimenta la idea de equidistancia ante la ley en los aspectos fundamentales de la ciudadanía femenina.

Con objeto de definir el término “discriminación”, que es resultado del mismo derecho de igualdad, la CEDAW (2019) establece:

Artículo 1o. A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer,11 de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

De tal modo, se ordena que la noción de equidistancia sea absoluta, de tal forma que sea el fin mismo de toda la normativa. Se entiende, por tanto, como “discriminación” todo aquello que menoscabe tal equidistancia.

El ámbito penal también es incluido, por cuanto el artículo 3o. obliga a los Estados parte a incluir la idea de igualdad en todas las esferas:

Artículo 3o. Los Estados parte tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.12

Sin embargo, se ha argüido por los defensores de las leyes estudiadas, que la CEDAW previene acciones que “aceleren” la igualdad de la mujer y el hombre, y que, por tal razón, si bien indicarían alguna forma de no-equidistancia, no podrían denominarse como discriminatorias. El artículo en cuestión reza exactamente así:

Artículo 4o. La adopción por los Estados parte de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención…

Sin embargo, el artículo es muy específico con relación a que estas normas deben ser provisionales (“temporales”), sólo para los casos que muestren taxativamente su eficiencia: “… pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.13

De esta primera lectura se desprenden varias conclusiones que no corresponden a la normativa ecuatoriana y argentina vigente en la materia.

La primera de ellas es que el fin mismo de la CEDAW es el derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer, lo cual sólo puede establecerse a través de la garantía de equidistancia en la política pública y la legislación de las naciones. Esto está establecido de manera insistente a lo largo del texto.

La segunda y, quizá más importante a los efectos del argumento que asiste a este artículo, es que la CEDAW sí prevé el uso de la no-equidistancia con el fin de acelerar la aceptación cultural de los derechos de la mujer, con fines compensatorios, pero siempre y cuando sólo tenga carácter provisional y que tal provisionalidad esté sujeta a su eficiencia, condiciones que no se cumplen en estos dos países.

V. La tercera generación del feminismo y la dirección de la violencia de género

Las disposiciones de la CEDAW no están aisladas, sino que son recibidas, para los efectos de esta investigación, por el contexto discursivo contemporáneo. De tal modo que, para las fechas de redacción de los textos jurídicos en cuestión, fueron enmarcadas en el feminismo llamado “de tercera ola” o de “3a. generación”, que comenzó con la redefinición posestructuralista del espacio público, el Estado y el género a partir de los años ochenta y noventa del siglo XX (Gamba 2008).

En esa época se producía el llamado “giro posmoderno”, al cual también se le llamó ultramoderno, posestructuralista o neomoderno, que afectó de manera uniforme a las ciencias sociales en el mundo, e incluso abrió las compuertas al debate de la física cuántica en otros aspectos de la vida humana (Castro-Aniyar 1999).

Una característica de esta época fue el reconocimiento de multiplicidad de identidades, así como que la sociedad moderna se había convertido en heterogénea y fragmentada. El impacto se había producido en el seno de lo cultural, y de allí se estaría expandiendo a lo económico y político. La falta de paradigmas alternativos como consecuencia del duelo de la caída del muro de Berlín también afectó al feminismo y mostró que la mujer no es sólo una parte de las luchas de clase, sino que es un fragmento que necesita ser identificado por sí mismo, dentro de un mundo altamente fragmentado en múltiples identidades. Se quiebran los grandes paradigmas que explicarían el camino hacia las redenciones totales y el mismo modelo de Estado, así, se convierte en una herramienta de participación de las pequeñas partes que lo constituyen, entre ellas las mujeres, junto a todos sus diferentes tipos interiores de feminismos y sexodiversidades.

Pero, en su base, Castro-Aniyar descubre que no se trata tanto de que la sociedad se ha fragmentado en pequeñas partes, como más bien de una epistemología que produce la ilusión o percepción del fraccionamiento de los sectores sociales:

En resumidas cuentas, el posmodernismo sostiene: somos nosotros quienes escribimos sobre los demás y ello implica mucho. La etnología deberá deslastrarse del prefijo determinista y adentrarse en comprensiones del mundo del otro en virtud de la necesidad de formar vasos comunicantes entre culturas diferentes. A la vez, el mundo es complejo y sus salidas amenazan imponer criterios globalizadores. De allí el peligro de “el otro” como construcción pues siempre es inalcanzable, porque él fue construido para ser ordenado, controlado, tal como lo hace la razón ante la naturaleza. El uso en el pensamiento científico de “el otro” es otra convención meta-discursiva y se disfraza de realidad a través de juegos lingüísticos con los que la academia se confirma. Los juegos lingüísticos brindan sensaciones de realidad porque es como una obra de espejos, donde mi asombro se reconoce o no, y donde me dispongo a descifrar, a construir para sentirme seguro. Y escogeríamos al espejo donde me vea menos distorsionado en el espacio, donde mi imagen me asalte asombrándome, dándome la impresión de evolución (Castro-Aniyar 1999, 11 y 12).

Esta nueva epistemología deshace, como se entiende del texto, una relación en la que todos aceptábamos una sola interpretación, por una relación en la que el objeto mismo se vuelve activo y contribuye a nuevas interpretaciones sobre sí mismo, diversificando los roles subjetivos del conocimiento.

A partir de este momento, los feminismos pueden ser muchos, algunos más radicales que otros, pero todos experimentan al menos dos fenómenos desde entonces, hasta esta época:

1. Se observa una significativa desmovilización de las mujeres con relación al movimiento feminista marxista de la segunda ola. Esto es resultado de la difusividad de los objetivos del movimiento feminista, ahora particularmente afectado por las lecturas construccionistas (Gamba 2008).
2. A partir de la producción de los ochenta, contrariando esta visión de observar lo común, se subrayó la diversidad entre las mujeres, expresada según la clase, raza, etnia, cultura, preferencia sexual, etcétera. Esto sin duda está fuertemente influenciado por el auge del pensamiento posmodernista y posestructuralista (Becerra 2019; Rorty 1981; Castro-Aniyar 1999).

Esto llevó al pensamiento feminista a no aceptar visiones victimizantes de la mujer ni idealizarla como una fuente de “humanidad menos contaminada” que la masculina. También obligó a tomar en cuenta que el enfoque político no sólo era fundamentable en el binomio masculino/femenino, sino que los planos de interpretación son funcionalmente muchos, entre diferentes actores/sujetos, y a diferentes planos cognoscitivos, históricos, económicos, raciales, étnicos, etcétera. Así lo explica el diccionario de los feminismos para la llamada 3a. Ola:

Respecto al poder… se critica la visión unilineal que lo considera como prerrogativa masculina. Señala el carácter relacional entre los géneros y denuncia las estructuras de poder que se dan entre las mujeres. Los aportes del sicoanálisis permitieron visualizar la manipulación emocional que suelen ejercer las madres. Se rompe con la idea prevaleciente de la mujer víctima14 (Gamba 2008, 6)

También la idea de la mujer “buena”, “eco-friendly” o menos dañada por los efectos perniciosos de la agresividad, la guerra y el sistema económico fue fuertemente cuestionada:

La polémica con el feminismo de la diferencia [el feminismo de la 2a. ola] permitió que emergieran estos mitos, así como también —en el plano de la ciudadanía—, el de una supuesta identidad política “mejor”, menos contaminada de las mujeres. Respecto al medio ambiente, se polemiza con el ecofeminismo, que defiende la relación mujer/naturaleza y sostiene que las mujeres —por el hecho de serlo— tendrían una buena relación con el entorno, por lo que se desprendería una mayor responsabilidad para cuidar y salvar al planeta (Gamba 2008, 6).

Esta cita aporta de manera importante al objetivo del artículo con cuatro conclusiones en materia de teoría feminista y crítica:

1. se establece que considerar la existencia de agravantes de prisión perpetua o aumento de pena en un nuevo tipo penal de género pero que no existe para los hombres y otras sexualidades y orientaciones víctimas, e incluso que no existe para casos de homicidio realizados por otra mujer, sexualidad u orientación que no sea heteromasculina, es una falla de equidistancia que amenaza el derecho a la igualdad, y que tal consideración no es sustanciada por la teoría feminista que se debate;
2. se establece que la normativa internacional más importante en la materia sólo considera la posibilidad de vulnerar la equidistancia a la ley por fines compensatorios, siempre que se establezca su provisionalidad y medición de eficiencia. Ninguna de estas dos condiciones se cumple en los casos estudiados de las leyes penales ecuatoriana y argentina. Por el contrario, los avances en las ciencias sociales estarían mostrando que no se están haciendo los diagnósticos adecuados y que, por tanto, los resultados en política pública no serían satisfactorios;
3. se establece que, a diferencia de lo que expresan los considerandos políticos, el feminismo teórico de vanguardia que corresponde al momento legislativo fue abiertamente traicionado o transgredido. No sólo no se utilizaron los principios desarrollados por los intelectuales de la materia, sino que se invirtió su principal enseñanza, por cuanto se definió la violencia de género solamente en el contexto de una sola posible víctima y un solo posible escenario: la mujer víctima y el hombre victimario;
4. la idea de violencia estructural, que es la que la normativa ecuatoriana ordena como marco de ponderación a los jueces y juezas en la Ley Orgánica sobre la Violencia contra la Mujer (Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres 2018),15 es un concepto radical, pero que en la realidad está lejos de lo planteado por la teoría feminista posestructuralista de la ola contemporánea, correspondiente al periodo de vigencia de las leyes estudiadas.

VI. La violencia de género en lo jurídico y la teoría crítica: Aniyar de Castro y Raúl Zaffaroni

En América Latina, el debate feminista en el plano jurídico está particularmente afectado por el debate de la criminología crítica y el neoconstitucionalismo. El debate europeo y global, si bien es fundamental para comprender el origen teórico de conceptos centrales de esta investigación, como el de violencia en el contexto del enfoque de género, también es cierto que el debate regional es de elevada factura y contiene escuelas de pensamiento que tuvieron marcada influencia en el diseño y aplicación de varias Constituciones latinoamericanas, en las prácticas de la Corte Interamericana de Justicia y en las estrategias de diseño legislativo y ponderación judicial en general.

El debate crítico y neoconstitucionalista en materia de desviación, teoría del delito, género y sexodiversidad en el ámbito penal de América Latina es amplio, y corresponde a varios autores, muchos de ellos ecuatorianos (Arroyo Baltán 2018), venezolanos y chilenos (Jiménez, Santos y Medina 2014), venezolanos (Aniyar de Castro 2010; 2011), venezolanos y argentinos (Aniyar de Castro y Codino 2013) brasileños y argentinos (Zaffaroni 2011; Zaffaroni y Dias Dos Santos 2019) entre otros.

Con el objetivo de orientar el debate, en este apartado se seleccionan sólo dos autores, dada su relevancia en la fundación de la criminología crítica latinoamericana (Aniyar de Castro 2010; 2011) y el neoconstitucionalismo (Zaffaroni 2011). Este último es actualmente juez de la Corte Interamericana de Derechos y premio Stockholm de Criminología.

1. Aniyar de Castro

Lola Aniyar de Castro sostiene la necesidad de construir una criminología centrada en los derechos humanos. La autora deduce que las desigualdades estructurales son de tipo político. Existen opresores y oprimidos en la estructura social. En términos del sistema penal, esto se produce mediante la construcción de un “otro” extraño y desviado. Ello permite la regeneración de los discursos que abonan al statu quo. Así, el desviado tiene al menos dos funciones: 1) hacer funcionar, por la vía del miedo, al sistema penal y a todo el sistema de control social, y 2) legitimar los actores que controlan el sistema (los opresores). Ante esta condición de la estructura social, es necesaria la creación de políticas criminales “liberadoras”; esto es (Aniyar de Castro 2011, 8):

1. emancipadoras;
2. alternativas a la prisión;
3. no violentas;
4. proclamadas desde los oprimidos;
5. participativas;
6. descentralizadas;
7. privatizadas;
8. antirrepresivas;
9. interdisciplinarias, y
10. que promuevan activa y políticamente el derecho a la diferencia.

Se trata sin duda de una visión estructuralista que no escapa de la idea de que la mujer es uno de los “otros” desviados y, por esto, forma parte de los “oprimidos”. La idea es de fuente foucaultiana e identifica para América Latina los “otros culturales” fundamentales:

1. inmigrantes;
2. sexodiversos;
3. disidentes;
4. prostitutas;
5. indigentes;
6. mujeres;16
7. prisioneros.

Sin embargo, aunque parezca un diagnóstico radical, la política criminal sugerida por la autora busca compensar la criminalización selectiva y opresora por la vía del relajamiento, la descentralización e, incluso, la privatización (en el ámbito civil) del sistema penal. En otras palabras, ella no ve, al igual que la mayor parte de los criminólogos críticos, una solución al problema de la opresión por la vía del aumento de las penas o acentuación del sistema represivo.

Se trata de una consecuencia lógica del diagnóstico: si la estructura en general es opresiva y esta opresión sirve para mantener el statu quo ¿cómo puede resolverse la opresión a la mujer, generando más opresión al hombre?

Aniyar de Castro es clara en identificar este problema explícitamente en las nuevas leyes sobre violencia de la mujer. Por un lado, las acusa de “sobrecriminalizadoras”, y por el otro, las acusa de ineficientes, por cuanto no han sido capaces de alcanzar el objetivo proclamado de pacificar la relación de género. Al respecto, declara:

… la sobrecriminalización que han producido nuevas leyes defensoras de los tradicionalmente oprimidos (este es el caso de la violencia contra la mujer), ha hecho que el derecho penal sirva más bien para visualizar un problema que para resolverlo por métodos modernos17 (Aniyar de Castro 2011, 595).

2. Zaffaroni

Raúl Zaffaroni, quizá el más prominente penalista y neoconstitucionalista latinoamericano, expresa en el principio 33 de su Estructura básica del derecho penal (2011, 9):

33. (Derecho penal y derecho constitucional) El derecho penal se construye como apéndice del derecho constitucional y, por ende, queda sometido a éste. La ley constitucional es la primera ley penal. De esto se desprende una regla básica que es la del derecho penal de acto: nadie puede ser penado por lo que es, sino por lo que ha hecho. Lo impone el artículo 16 CN y todas las normas que prohíben la jerarquización de humanos o discriminación (CIDR; CIDM; artículo 1 DU; artículo II DADH; etcétera), como también de las que establecen que la punición presupone un hecho (artículo 18 CN) o una acción u omisión (artículo 15 PIDCP).

El texto explícitamente indica su referencia a la Convención Internacional sobre Discriminación de la Mujer (CIDM). El texto, a diferencia del enfoque positivista, establece que el derecho no debe juzgar sobre la inmanencia de la persona, sino sobre sus actos y, en cualquier caso, sólo de determinarse, la posible interpretación de la intención que lo motiva.

Sin embargo, se ha visto que en la idea de violencia de género es fundamental reconocer condiciones preexistentes en la cultura y en la historia: la desigualdad, la criminalización de la mujer, su asignación de inferioridad, su asignación de “locura”, la asignación de su rol de obediencia, etcétera. Ello supone que, cuando un hombre golpea a su mujer y la mata, esto debe ser interpretado en el marco de los valores sexistas y discriminatorios prexistentes, y no por el hecho mismo del asesinato y sus medios.

En otras palabras, el agravante pende sobre toda violencia de un hombre hacia una mujer no porque el hombre haya declarado una ideología discriminadora justificando su acción, sino porque la discriminación está encubierta y justificada inconscientemente en la sociedad y, por tanto, ella existe como agravante aunque el agresor, los jueces o los testigos no la reconozcan en los hechos.

La idea de que el sexismo es preexistente a la acción de la persona se manifiesta, en el campo de las convenciones internacionales, en su identificación como un fenómeno “encubierto”, incluso como el “más encubierto de todas las discriminaciones” (Carrera 2000).18

El mismo Código Penal argentino muestra el ángulo culpabilizante del autor (y no de sus actos) cuando define que el homicidio por razón de género sólo es validable cuando se produce desde el hombre hacia la mujer. En otras palabras, el legislador imagina unívocamente el homicidio con base en la violencia de género como una escena en la que el hombre agrede a la fémina, única víctima posible, en un sistema que no hace sino victimizarla por causa de su propia naturaleza sistémica.

La ausencia de equidistancia en el Código Penal argentino supone la imaginación de una sociedad que sólo tiene hombres victimarios y mujeres víctimas de violencia. Todos los demás ángulos del problema desaparecen (de mujer a hombre, de madre a hija, de hija a madre, de madre a hijo, de empleadora a empleado, de agentes de seguridad a hombres, de hombre a hombre, entre sexodiversidades, etcétera), y las definiciones sobre género se disipan de tal modo que se genera una tendencia hacia el juzgamiento a favor del femicidio para todos los casos de violencia de hombres contra mujeres, como también se ilustrará en la siguiente norma:

El problema del juzgamiento con base en la culpabilidad del autor y no del acto en sí se observa con mayor claridad en la Ley Orgánica contra la Discriminación de la Mujer del Ecuador, la cual ordena que, en el juicio, incluyendo aquel de femicidio, la sentencia debe considerar la prexistencia de una sociedad patriarcal y heteronormativa. Esto además se aplica a toda decisión de política pública y judicial. De tal manera que el sexismo, a pesar de ser muchas veces invisible en los actos concretos, es siempre estructuralmente responsable y/o culpable de la violencia contra la mujer y, por ello, debe ser asignado al autor.

Tal responsabilidad/culpabilidad es visible en el artículo 8o:

Artículo 8o. Enfoques de la Ley. En la aplicación de la presente Ley, se considerarán los siguientes enfoques: a) Enfoque de género. Permite visualizar y reconocer la existencia de relaciones de poder, jerárquicas, patriarcales, heteronormadas y desiguales entre hombres y mujeres, construidas sobre la base de las diferencias de género, que se constituyen en una de las causas principales de la violencia de género contra los sujetos de protección de esta Ley…19 (Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres 2018)

Ante la posibilidad de considerar que el enfoque de género pueda ser aplicable a unos casos y a otros no, la Ley Orgánica ordena otra consideración al juzgador: la violencia de género debe ser entendida como estructural en todos los ámbitos de la vida:

Enfoque de integralidad. Considera que la violencia de género contra las mujeres es estructural y multicausal y está presente en todos los ámbitos de la vida. Las intervenciones deben realizarse en los distintos ámbitos en los que las mujeres se desarrollan.20 (Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres 2018)

Sin embargo, el caso argentino cuenta con una excepción a este modelo de interpretación. Por un lado, la violencia de género en Argentina es homologada a la violencia contra la mujer, según se dispone en las normas relativas, como es el caso de la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar, Erradicar la Violencia contra las Mujeres en Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales y su aplicación por parte de la Comisión Nacional Coordinadora de Acciones para la Elaboración de Sanciones de Violencia de Género (Consavig) (Resolución 120 sobre Violencia de Género del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos de 2011; Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales 2017) en las cuales parecen utilizarse indistintamente los términos.

Por otro lado, tal homologación no se presenta como una intersección de ambos conceptos por cuanto el componente estructural del enfoque de género no se expresa como tal en la mencionada Ley. Por el contrario, se expresa, en su artículo 4o., como una “conducta, acción u omisión… basada en una relación desigual de poder”, y luego, en su artículo 7o., no se procede a definir o condicionar el espíritu interpretativo del juzgador con visiones estructurales del problema, como sucede en Ecuador (Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales 2017).

La Ley de 2017, si bien es jerárquicamente inferior al Código Penal argentino, desaloja el peso de la estructura del autor del delito y define con precisión la acción punible en “una” específica relación desigual”. A diferencia del abordaje ecuatoriano, esta Ley facilita la aplicación de las normas de protección a la mujer, pues el legislador no identifica previamente la existencia de una causante estructural, sea patriarcal, sexista, machista o similar, de tal modo que se exime de presumir la culpabilidad de estas nociones estructurales en el hombre. Tampoco el legislador intenta inducir ningún tipo de diagnóstico sociológico en los jueces y el sistema penal en general, como se ve en su artículo 7o. (Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales 2017).

Desde el ángulo estudiado, esto es, la fuente de la criminología crítica, que incluye el neoconstitucionalismo, en el contexto de los autores seleccionados, se observa que las teorías, a su modo, radicales y antipositivistas sobre el tema de violencia de género, tampoco favorecen la redacción de las normas ecuatoriana y argentina en el COIP, la Ley Orgánica contra la Discriminación de la Mujer del Ecuador y el Código Penal Argentino, tal como han sido redactados. Por el contrario, los autores críticos prevendrían a los futuros legisladores en:

1. no realizar disposiciones asimétricas en las que las mujeres cuenten con un arsenal punitivo mayor;
2. evitar el punitivismo como solución a los problemas de discriminación;
3. utilizar el principio de eficiencia disuasiva de la norma para legitimarla o, de lo contrario, evitarla;
4. no juzgar sobre la condición del autor, sino sobre el carácter de la acción o acto, y
5. por consecuencia, no legislar a partir de un modelo ideológico que predetermine la existencia de autores susceptibles de culpabilidad.

VII. Conclusiones

1. Varios principios se derivan en forma de considerandos a partir del análisis desarrollado en los apartados precedentes. Estos considerandos son: las tradiciones, usos y costumbres que centraron el análisis de la CEDAW también evidencian sociométricamente que la violencia y la discriminación de género son transmitidas por las mujeres, en relaciones tan importantes como la materno-filial, sólo por citar un ejemplo.
2. Las leyes estudiadas violan la premisa de la CEDAW, por cuanto una ley puede compensar a la mujer en razón de su debilidad frente al hombre, siempre y cuando la ley sea transitoria y demuestre que el efecto compensatorio regenera igualdad, siendo que ninguna de las dos condiciones se cumple.
3. Hay evidencias desde la teoría social moderna, de que la complejidad, multifactorialidad y multivocidad son componentes indispensables para comprender el fenómeno de la violencia contra la mujer.
4. La transmisión de la violencia contra las mujeres es, por tanto, parte de un interjuego que escapa al simplismo binario victimario/hombre-víctima/mujer.
5. La idea de estructura y selectividad en Foucault y Aniyar de Castro contribuyen a pensar estructuralmente el problema de la dominación de la mujer, lo cual, a diferencia de las fuentes jurídicas y teóricas vigentes en las normas analizadas, permitiría entender con mayor profundidad que la violencia de género no sólo no es unívoca, sino que está lejos de serlo.
6. La visión característica del Estado posmoderno, tal como ha sido filosóficamente justificada en la tercera ola del feminismo, muestra principios filosóficos que aportarían a entender las luchas del feminismo como parte de interjuegos no ideológicos, a diferencia de cómo se presenta la idea de violencia de género en las leyes analizadas.
7. Precisamente por el aporte posmoderno, la óptica desarrollada por el feminismo de tercera ola huye de interpretar la existencia de una mujer que sólo es víctima, porque el nuevo ángulo complejiza el contexto en el que se produce realmente la discriminación, atribuyendo subjetividad al objetivo y objetividad al sujeto.
8. La construcción de la discriminación y la violencia se produce en un ámbito interactivo multidireccional y multifactorial, a muchos niveles de la sociedad, lo cual no se refleja en las normativas ecuatoriana y argentina estudiadas.
9. Es posible interpretar el problema de la violencia contra la mujer, por ejemplo, como parte de interjuegos de ida y vuelta que expresan competencia histórica entre géneros por logros y conquistas económicos, sexuales, familiares o laborales, en constante evolución. La visión estructuralista prevaleciente ha moldeado definitoriamente a las normativas analizadas, pero ha tergiversado la naturaleza misma de la estructura argumentada por sus teóricos de punta, por cuanto lo que es estructural es la maldad de la relación del hombre contra la mujer, y no el conocimiento en sí que dispone una sociedad histórica y epistémicamente construida, legitimada y confirmada.
10. Adicionalmente, las normativas analizadas, a la luz de los mismos autores críticos latinoamericanos favorables al enfoque feminista, muestran un camino contrario al sugerido por los teóricos: las normativas terminan siendo punitivistas (aumentan la represividad en un Estado inmanentemente represivo), positivistas (predeterminan la culpabilidad en el autor, con independencia de sus actos), así como reproducen el sistema opresor (pues defienden el castigo como forma de justificación y legitimación del statu quo, y no como recurso eficientemente disuasivo para evitar la reproducción del delito).

Por todo ello, se concluye que es simplista y poco realista, por decir lo menos, establecer la violencia de género a través de penas mayores y/o más crueles mientras ésta sólo se aplique a los casos de violencia de género del hombre contra la mujer, mientras no se produce la norma equidistante (entre los otros sexos, otros contextos y diversidades) o mientras no se considere en su aplicación un ángulo estructural, no represivo, que atienda el problema de la discriminación desde perspectivas que respeten el principio de inocencia del presunto autor y cuyas evidencias se produzcan del juzgamiento del acto.

Adicionalmente, es posible concluir que identificar la violencia de género de manera no equidistante conlleva implícitamente una vulneración al derecho de la misma mujer víctima que se dice proteger. Esto se debe a que, si se pretende proteger a la mujer aumentando permanentemente la pena de la violencia de género sólo contra ella, se está presumiendo que el sistema patriarcal, heteronormativo y sexista, no desaparecerá, y que la mujer deberá ser tratada como una víctima permanente. La persona-sujeto tutelada por el Estado con el fin de trascender su dependencia quedaría, paradójicamente, permanentemente tutelada y, con ello, permanentemente dependiente.

Esto deja un mensaje contradictorio a las estrategias definidas para la erradicación de la violencia contra la mujer, pues se sugeriría que ésta debe valerse de muletas jurídicas para hacer valer su integridad física y personal, y que ni la sociedad ni ella misma podrían por sí mismas conducirse hacia el cambio cultural inspirado por la CEDAW.

Además, esta noequidistancia es particularmente propicia para un uso oportunista de la violencia de género basado en la difusividad del término, dando espacio a intereses diferentes al que se quiere atender.

En este sentido, María Blanco, profesora de teoría económica en la Universidad Complutense de Madrid y autora del libro Afrodita desenmascarada, advierte:

Se rompe el marxismo y ese enfrentamiento entre explotados y explotadores en el momento que te das cuenta que el machismo no es cosa de hombres, sino que es cosa de hombres y mujeres, y que las víctimas del machismo son las mujeres y también los hombres. Igual que las víctimas de la violencia de género, incluso si a quien se golpea es a la madre, los hijos también lo están viendo y también lo padecen. Y que un hombre golpea a su mujer lo más probable es que también golpee a sus hijos, o por lo menos, les está enseñando un comportamiento que está perjudicando a la sicología de ese chico. Con lo cual aquí, si hablamos de víctimas y verdugos, todos somos víctimas y todos somos verdugos. No es una cuestión de sexos. Es una cuestión de mentalidad. Una mentalidad que ejecutan o llevan a cabo hombres y mujeres (Blanco 2017, 6’33’’-7’15’’).

Por todo ello, se puede también concluir:

1. que las normativas estudiadas desvirtúan tanto las consideraciones de la CEDAW como el pensamiento feminista-crítico que deberían asistir;
2. que la inexistencia de la equidistancia a la luz de las premisas teóricas contrastadas en el literal “a”, vulnera los valores jurídicos de la igualdad y la progresividad de los derechos;
3. que la manera de establecer penas y tipificar que ordenan las normativas estudiadas impiden comprender el sentido mismo de la violencia de género y, por ello, amenaza la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

La violencia de género es una expresión de enorme gravedad en la sociedad. Ella expresa la discriminación por razón de sexo o género de su manera más cruda y peligrosa.

Sin embargo, lejos de observar efectos positivos de la incorporación de este concepto en las leyes vigentes, los patrones culturales sexistas siguen influyendo en el recrudecimiento del maltrato (Pineda 2019). Particularmente en Ecuador y Argentina ha estado aumentando este indicador en los últimos años, y obtuvieron casi la misma tasa de femicidios en 2018 (Comisión Económica para América Latina 2020).

Desde los autores que se concentran en la perspectiva de la protección de derechos, la intervención estatal es necesaria en este contexto, para impedir que proliferen formas permanentes de proteccionismo que terminen desempoderando a la mujer.

Desde la perspectiva de los autores que observan los recursos políticos culturales y económicos con los que puede disponer la mujer para aspirar y lograr la igualdad, la intervención de un Estado defensor de los derechos liberales también luce fundamental para que la mujer se empodere y conquiste su espacio en la sociedad.

En ninguna de las dos perspectivas, sin embargo, pareciera esencialmente pertinente que la ley aplique penas mayores para unos casos que en otros ni que se reduzca la violencia de género a un telón de fondo en la escena violenta entre un hombre agresor y una mujer víctima. Por tal razón, la ausencia de equidistancia e integralidad en las normas analizadas, su represividad inherente, así como la ideologización del juzgamiento y la sentencia, revelan ausencia de la justificación teórica y práctica que requieren estas leyes para su pertinencia.

VIII. Bibliografía

Aniyar de Castro, Lola. 2010. Criminología de los derechos humanos. Criminología Axiológica como política criminal, Buenos Aires, Editores del Puerto.

Aniyar de Castro, Lola. 2011. “Siglo XXI: propuestas para una política criminal vinculada a los derechos humanos o criminología del oprimido”, Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, núm. 3.

Aniyar de Castro, Lola y Codino, Rodrigo. 2013. Manual de criminología sociopolítica, Buenos Aires, Editores del Puerto.

Arroyo Baltán, Lenin. 2018. “La pena privativa de libertad como consecuencia jurídica del delito”, en Aniyar-Castro, Daniel (ed.), Leccionario de derecho fundamental y criminología, Manta, Ediciones de la ULEAM.

Augé, Marc. 1994. Hacia una antropología de los mundos contemporáneos, Barcelona, Gedisa.

Becerra, Gastón. 2019. “La teoría de los sistemas complejos y la teoría de los sistemas sociales en las controversias de la complejidad”, Convergencia. Revista de Ciencias Sociales, vol. 27.

Blanco, María. 2017. En defensa del feminismo liberal, Youtube (sitio web), 20 de septiembre, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=eQDBiEFVp6I.

Carrera, Nuria. 2000. “El crimen encubierto más frecuente”, El País (sitio web), 29 de diciembre, disponible en: https://elpais.com/diario/2000/12/29/catalunya/978055657_850215.html.

Castro-Aniyar, Daniel. 1999. “Más acá de la razón”, Revista Utopía y Praxis Latinoamericana 4 (7).

Comisión Económica para América Latina (CEPAL). 2020. “Femicidios”, Observatorio de Igualdad de Género de América Latina y el Caribe. Indicadores, disponible en: https://oig.cepal.org/es/indicadores/feminicidio.

Comisión Europea. 2004. Guía EQUAL sobre integración de la perspectiva de género, disponible en: https://ec.europa.eu/employment_social/equal_consolidated/data/document/gendermain_es.pdf.

European Institute for Gender Equality (EIGE). 2020. What is gender-based violence?, disponible en: https://eige.europa.eu/gender-based-violence/what-is-gender-based-violence.

Figari, Rubén. 2014. “Homicidio agravado (femicidio)”, Revista Pensamiento Penal, disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/38448-art-80-inc-11-femicidio.

Foucault, Michael. 1968. Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas, Buenos Aires, Siglo XXI.

Gamba, Susana. 2008. “Feminismo: historia y corrientes”, Diccionario de estudios de género y feminismos, Buenos Aires, Editorial Biblos.

Jiménez, María et al. 2014. Un nuevo tiempo para la justicia penal. Tensiones, amenazas y desafíos, Santiago, Universidad Central de Chile.

Laclau, Ernesto. 2002. “Hegemonía y antagonismo: el imposible fin de lo político”, en Villalobos Ruminott, Sergio (ed.), Conferencias de Laclau en Chile, Santiago, Cuarto Propio.

Maqueda Abreu, María Luisa. 2006. “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 2.

Monedero, Juan Carlos. 2011. “El gobierno de las palabras”, México, Fondo de Cultura Económica.

Morin, Edgar. 2004. “La epistemología de la complejidad”, Gazeta de Antropología, núm. 20.

Pineda, Esther. 2019. “Femicidio y feminicidio en América Latina de 2010 a 2016: avances y desafíos para 15 países de la región”, Iberoamérica Social, junio 2019.

Rorty, Richard. 1991. Contingencia, ironía y solidaridad, Barcelona, Paidós.

Tubert, Silvia. 2018. “Psicoanálisis, feminismo y posmodernismo”, Errancia Litorales. Revista de Psicoanálisis, Teoría Crítica y Cultura, núm. 17.

Zaffaroni, Raúl. 2011. Estructura básica del derecho penal, Buenos Aires, EDIAR.

Zaffaroni, Raúl y Días dos Santos, Ílison. 2019. “Por una renovación crítica austral”, Revista Utopía y Praxis Latinoamericana, núm. 24 (2, extra).

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