Reflexiones sobre la explotación de la capacidad reproductiva
de las mujeres (maternidad subrogada)

Reflections on the Exploitation of Women’s Reproductive Capacity (Surrogacy)

Alicia Elena Pérez Duarte y Noroña

https://orcid.org/0000-0001-5695-854X

Feminista; doctora en derecho por la UNAM;
investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Correo electrónico: alicia.elena@comunidad.unam.mx

Resumen: A partir de un repaso a la historia reciente sobre los acuerdos internacionales en materia de población, derechos humanos de las mujeres y de las infancias, se reflexiona sobre el impacto que las técnicas de reproducción conocidas como gestación o maternidad subrogada tienen sobre la dignidad de las mismas mujeres e infancias, así como sobre su derecho a vivir sin violencia; se revisan los acuerdos sobre políticas públicas de población y desarrollo para apuntar las formas en que se crea un conflicto entre estas técnicas de reproducción y los principios éticos y de dignidad humana que sostienen los derechos humanos. Este repaso permite incursionar en el mercado de alquiler de vientres, que son indicativos de la existencia de una forma de explotación de la capacidad reproductiva de las mujeres y una forma más de violencia que también afecta a las infancias que nacen de estas técnicas.

Palabras clave: derechos sexuales y reproductivos, maternidad subrogada, alquiler de vientres, derechos humanos de las mujeres, derechos de niñas y de niños, violencia contra las mujeres.

Abstract: Originating from a review of the recent history on international agreements regarding population, women and children’s human rights, I reflect about the impact that the human reproduction techniques known as surrogate motherhood or gestation have on the dignity of the same women and children, as well as their right to live without violence. I review the agreements about public politics of population and development to point where the conflict between these reproductive techniques and the ethical principles of human dignity come by keeping the human rights on top. This review allows us to get involved in the market on uterus for rent, which are indicative of a form of exploiting the reproductive capabilities of women and a new form of violence that also affects the children born of these techniques.

Keywords: sexual and reproductive rights, surrogate motherhood, uterus rental, women human’s rights, children human rights, violence against women.

Recepción: 29 de noviembre de 2022

Aceptación: 26 de abril de 2023

Sumario: I. Introducción. II. Un breve repaso a la historia reciente en el ámbito internacional. III. El conflicto entre la dignidad, la ética y la gestación subrogada. IV. Gestación subrogada como una modalidad de violencia contra las mujeres. IV. Colofón a manera de conclusiones. V. Bibliografía.

I. Introducción

Aproximadamente en la segunda mitad del siglo pasado surgen estudios para controlar la reproducción humana en dos sentidos: evitar la procreación para reducir el crecimiento de la población humana y, paradójicamente, para impulsar formas de intervención técnica para hacer que personas con problemas de infertilidad puedan procrear; nuevas técnicas que, desde mi punto de vista, se empalman con las raíces históricas de la explotación de la función reproductiva de las mujeres que existe desde los albores de la humanidad.1

Propongo como objetivo responder tres preguntas: ¿Las llamadas técnicas de gestación o maternidad subrogada son esenciales para el desarrollo de los derechos humanos de todas las personas involucradas, empezando por las mujeres cuyo vientre es utilizado para la gestación y por las infancias que nacen de estas técnicas? ¿Es posible afirmar que en el uso de técnicas prevalece la dignidad de todas las personas involucradas? ¿Son estas técnicas una forma más de violencia contra las mujeres vía la explotación de su capacidad reproductiva y, por lo tanto, de su cuerpo?2

En la búsqueda de la respuesta, propongo tres líneas de abordaje que permitirán sostener mis puntos de vista —desde luego feministas— y mi categórico rechazo a cualquier forma de explotación de las mujeres, cuyo fundamento lo encuentro tanto en la base teórica de derechos humanos de las mujeres cimentada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (La Declaración), la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW), la Convención Interamericana para Prevenir, Atender y Sancionar la Violencia contra las Mujeres (Convención de Belém Do Pará) y la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CDN).

Iniciaré este abordaje con un resumen histórico de la evolución de la presencia del concepto de dignidad como componente fundamental de las políticas públicas para la promoción y protección de los derechos humanos y en aquellas que están vinculadas con la población y el desarrollo; un resumen, a partir de la aprobación de La Declaración, que permite precisar la frontera entre el derecho a decidir sobre el número y espaciamiento de los hijos e hijas que asiste a toda persona en México de conformidad con el artículo 4o. constitucional y la explotación —en formas que pueden definirse como esclavitud— de la capacidad reproductiva de las mujeres, que existe desde los albores de la humanidad.3

En la segunda línea, propondré una reflexión sobre la capacidad reproductiva de las mujeres —las hembras de la especie humana— que permita entender —o clarificar— la relación ética que debe existir entre la reproducción y la dignidad humana; una línea en la que cuestiono algunas normas jurídicas que, en mi opinión, han perdido de vista dicha relación ética y, por tanto, se han plasmado en decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) sin el respeto debido a estos principios éticos, en la medida en que estos procesos reproductivos se insertan en una lógica de mercado, de comercio.

En la tercera cuestiono si estas técnicas son parte de una de las modalidades de la violencia contra las mujeres que se ha identificado como violencia obstétrica.

II. Un breve repaso a la historia reciente

1. Construcción de las políticas sobre población y desarrollo en el ámbito internacional

En el seno de las Naciones Unidas (ONU) se ha trabajado el tema de la reproducción humana en varios de sus organismos y conferencias de corte mundial —como los encargados de analizar la población y el desarrollo, los temas de salud, de derechos humanos en general, los específicos sobre las mujeres o de la infancia—, así como sus equivalentes en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos (OEA). En este repaso, centraré la atención en la evolución de los temas estrechamente vinculados a la reproducción humana en el marco de los trabajos de algunos de los mecanismos internacionales sobre población y desarrollo, derechos humanos de las mujeres y de las infancias y adolescencias.

Para iniciar este apretado recuento, me permito recordar que la comunidad internacional después de las consecuencias que dejó la Segunda Guerra Mundial (genocidio, pobreza y hambruna) reconoció que existe una dignidad intrínseca a mujeres y hombres por igual. Sí, es preciso recordar que en el preámbulo de La Declaración se establecen los principios que sostienen todo su articulado, reconociendo que “...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, y que los países que integran la ONU manifiestan a través de este compromiso “...su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”;4 que estos principios encaminan los esfuerzos para la emancipación de mujeres y hombres, la desarticulación de prácticas homofóbicas, racistas o sexistas, para privilegiar el respeto frente a prejuicios y odios en la media en que se reconoce que, con todas las diferencias entre todas las mujeres y todos los hombres, existe una humanidad compartida cuya esencia está cimentada en esa dignidad que también es compartida.

Esa es la base de los derechos humanos, concepto que se recoge en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos para ampliarse y consolidarse en los mecanismos y grupos de trabajo de la ONU y de la OEA. Veamos algunos ejemplos directamente relacionados con los llamados derechos sexuales y reproductivos que han sido conocidos y definidos en varias reuniones cumbre de la ONU sobre el binomio población y desarrollo,5 de las cuales marcaron un hito la realizada en Bucarest en 1974 y la realizada en El Cairo veinte años después; aunque es pertinente señalar que en todas se abordan los derechos sexuales y reproductivos a partir de la consideración de la dignidad y los derechos humanos como principios a tomar en cuenta en todas las políticas y programas públicos vinculados con la fecundidad y el crecimiento de la población, así como el llamado de atención a promover el uso de anticonceptivos para disminuir el crecimiento de dicha población y el mejoramiento de la condición de la mujer.6

En Bucarest, por ejemplo, se inician los trabajos reconociendo la diversidad en el mundo y el imperativo de la colaboración internacional para resolver los problemas más acuciantes que enfrentan el desarrollo y el bienestar social en el mundo. En esta Conferencia se promueven políticas públicas de planificación familiar y control de la natalidad vinculados a “las complejas relaciones que existen entre los problemas de la población, los recursos, el medio ambiente y el desarrollo” (E/CON.60/19, 1974, p. 14) y se vincula el derecho a decidir libre y responsablemente sobre el número y espaciamiento de los hijos e hijas a la información y educación que los Estados proporcionen a su población para que se ejerzan con la responsabilidad que las personas deben tener frente a las necesidades de sus hijas e hijos y frente a la comunidad en la que viven.

En esta conferencia se inicia el reconocimiento del derecho de las mujeres a su integración en el proceso de desarrollo en igualdad de acceso a otros derechos como la educación y la participación en la vida social, económica y política de su comunidad o país, sin discriminación (E/CON.60/19, 1974, pp. 49 y ss.). Al mismo tiempo, se transforman las políticas de población impulsando el control de la natalidad, privilegiando las familias pequeñas sobre la prole numerosa, consideración que mantiene su relevancia en un mundo en el que se ha alcanzado la cifra de ocho billones de habitantes y se padece una persistente merma de los recursos indispensables para la sobrevivencia de la humanidad con pleno respeto a la dignidad y derechos humanos de todas las personas.

Diez años después, en la conferencia llevada a cabo en 1984 en México, se profundiza el enfoque de los derechos de las mujeres, reconociendo que la capacidad que éstas tengan para decidir sobre el manejo de su fertilidad, impacta de manera directa el disfrute de otros derechos, como trabajo, salud, educación; consideraciones que se consolidan de manera definitiva en 1994 en la Conferencia de El Cairo, en la que se aprobó que deben ser piedra angular de los programas de población y desarrollo: la promoción de la “equidad y la igualdad de los sexos y los derechos de la mujer, así como eliminar la violencia de todo tipo contra la mujer y asegurarse de que sea ella quien controle su propia fecundidad”; que el derecho a disfrutar el más alto nivel de salud posible incluye “el acceso universal a los servicios de atención médica, incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que incluye, a su vez, la planificación de la familia y la salud sexual”, y que el acceso a los programas de atención de la salud reproductiva deben “proporcionar los más amplios servicios posibles sin ningún tipo de coacción” en la medida que “todas las personas tienen el derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo” (A/CONF.171/Rev.1, 1994, pp. 10 y 11).

Con base en estas consideraciones se acordó, entre otras propuestas de políticas públicas, que todos los países deben adoptar medidas “exhaustivas para eliminar todas las formas de explotación, abuso, acoso y violencia contra las mujeres, las adolescentes y las niñas”, así como prohibir todas las prácticas degradantes entre las que se mencionan el tráfico, la explotación por medio de la prostitución, y se enfoca la atención en la protección de los derechos y la seguridad de las víctimas de esas técnicas (A/CONF.171/Rev.1, 1994, p. 22).

La Conferencia de El Cairo marca un hito en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos que deben ser ejercidos en condiciones “óptimas de salud, responsabilidad y bienestar de la familia”, y en un marco de respeto a “la dignidad de todas las personas… y su derecho a elegir el número de hijos —e hijas—, su espaciamiento y el momento de su nacimiento”, así como la recomendación a los gobiernos para “garantizar la conformidad con los derechos humanos y la observancia de las normas éticas y profesionales en la prestación de los servicios de planificación de la familia y otros servicios conexos de salud reproductiva” (A/CONF.171/Rev.1 p. 41). Incluso, se destacó la importancia de este principio ético en el uso de técnicas de fecundación in vitro.

Con estos elementos expresados en un apretado resumen, nos preguntarnos si la práctica de la maternidad subrogada cumple con el principio de dignidad que sustenta la Declaración y forma parte del mandato sobre políticas de población junto con el principio de ética y como la prohibición de la explotación sexual de las mujeres, que se puntualizaron en la Asamblea General de la ONU de 1999,7 definiéndoles como pilar en los temas sobre población y desarrollo junto con los derechos humanos durante la Asamblea General de la ONU de 2014,8 en la que se afirma de manera puntual y clara que toda “agenda para el desarrollo que aspire a lograr el bienestar individual y colectivo ha de garantizar la dignidad y los derechos humanos de todas las personas,” especificando que las leyes y políticas públicas de desarrollo deben asegurar el respeto y la protección de los derechos humanos a la salud y sexuales y reproductivos de todas las personas para alcanzar la sostenibilidad del bienestar social.

Sí, dignidad y derechos humanos son principios éticos que deben ser ejes de las decisiones que se tomen sobre el cuerpo y la fertilidad de cada persona, como quedó de manifiesto en la Cumbre de Nairobi (UNFPA, 2019).

2. La dignidad y los derechos humanos

Para demostrar que la dignidad humana es considerada como principio toral de todos los derechos humanos, además del repaso anterior, es pertinente dar una mirada a dos referentes de los mecanismos para el adelanto de las mujeres y la protección a las infancias: la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial de la Mujer9 (Plataforma de Acción) (1995) y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía (Protocolo Facultativo) (2000),10 pues enfocan de manera directa las afectaciones a la dignidad de las personas cuyas vidas son marcadas de una u otra manera por las técnicas de subrogación en la gestación.

Más de veintisiete años han transcurrido desde la aprobación de la primera y más de veinte de la entrada en vigor del segundo, tiempo que me permite enfocar este análisis en la identificación de los avances o retrocesos en esta materia desde la perspectiva los derechos humanos de las mujeres y las infancias a partir del punto en el que se lograron los mayores avances en el ámbito de las responsabilidades que tienen los Estados de proteger, promover, respetar y garantizar, en este caso, los derechos en materia de salud —incluso la salud sexual y reproductiva—, de igualdad y libertad, a no ser explotada o esclavizada, que asisten a las todas las mujeres y que se violan a las que están involucradas en estas técnicas de gestación, así como los derechos a tener una familia, a la identidad, a la salud y a conocer sus propios orígenes, que asisten a la niñez.

En este contexto es importante puntualizar que, además de reafirmar el compromiso de defender los derechos y la dignidad de las mujeres y niñas, que se extiende a toda la población y se reafirma de manera visionaria como compromiso de los medios de comunicación,11 en la Plataforma de Acción12 se definen los derechos sexuales y reproductivos vinculados al concepto de la salud reproductiva al tiempo que se reconoce que este vínculo:

...entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a... recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. (A/CONF.177/20, párrafo 94)

Derechos que incluyen, entre otros, el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas y el derecho a “adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia” (A/CONF.177/20, párrafo 95). También se establece que, en el ejercicio de estos derechos, las personas “deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos (e hijas) nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad” (A/CONF.177/20, párrafo 95). Es decir, se trata de derechos que se encuentran insertos en un contexto de responsabilidad hacia las niñas y niños que nacen del ejercicio de estas decisiones relativas a la reproducción, así como con el entorno comunitario, económico, social y cultural en el que se desarrollará la vida familiar de esas niñas y niños; no son derechos para satisfacer deseos anclados en el ego.

Los planteamientos de las conferencias de Beijing y El Cairo, a decir de Paul Hunt,13 marcan un hito en materia de programas de planificación familiar, colocando a la mujer en “el centro de un planteamiento integral de la reproducción” y a sus derechos humanos como parte esencial en su relación con la salud sexual y reproductiva (E/CN.4/2004/49, párrafo 7). Planteamientos que siguen siendo torales en las políticas públicas sobre el derecho a la salud de las mujeres, pero difícilmente realizables en una práctica en la que sólo son consideradas como incubadoras en un proceso complejo que involucra todo su cuerpo y toda su energía.

En la Plataforma de Acción no se encuentra ninguna referencia a las técnicas de reproducción asistida —aunque ya existían—, mucho menos a la gestación subrogada. Desde luego, el tema —en la modalidad de reproducción asistida— se debatió, pero el concepto no alcanzó un acuerdo universal en virtud de que la inseminación artificial y la fecundación in vitro eran —y son— consideradas técnicas auxiliares para combatir la infertilidad, cuando así lo requieren las mujeres o las parejas que se encuentran en esa condición. Sin embargo, la situación que se enfrenta en esta materia en este primer cuarto del siglo XXI hace pertinente afirmar que, al definir esas “obligaciones con la comunidad”, debe considerarse la responsabilidad del Estado hacia las mujeres cuyos úteros son utilizados para hacer posible ese tipo de gestación, a fin de evitar tanto los abusos que se cometen contra grupos de mujeres en condiciones de vida precarias mediante la mercantilización de sus cuerpos —concretamente de su capacidad reproductiva—, y la violación de derechos humanos de niñas y niños que nacen de esas técnicas —como lo es, entre otros, el derecho a conocer sus propios orígenes—.

Por otro lado, la inseguridad y falta de certeza jurídica provocadas por legislación incompleta o ambigua, coloca a las mujeres gestantes en situaciones de alto riesgo para su salud y su vida, así como sufrir violencia obstétrica en mayor grado (Isabel Fulda Graue, 2017, pp. 31 y ss.). En otro renglón, debe tomarse en cuenta el derecho que tiene toda persona a conocer sus propios orígenes, vinculado a la salud, que se convulsiona por las formas en que se realizan estas técnicas de reproducción humana. Es un panorama preocupante que debería prevenirse evitando estas técnicas.

Por lo que hace al Protocolo Facultativo, es importante revisar los debates del Grupo de Trabajo encargado de su redacción, en el contexto de la entonces Comisión de Derechos Humanos de Naciones, porque el Grupo Regional de América Latina y el Caribe (GRULAC), a propuesta de la Delegación de México en esas reuniones, defendió una serie de principios; entre ellos, la consideración de que la prohibición de la “venta de niños” debe incluir la eventualidad de hacerlo durante la gestación mediante el pago de una remuneración a la madre portadora, es decir, mediante la maternidad o gestación subrogada.14

Esta consideración no terminó de consolidarse en el Protocolo Facultativo porque, en aquellos años, la gestación subrogada seguía bajo el velo de historias de ciencia ficción a pesar de los avances alcanzados por las técnicas de reproducción asistida que, varios años atrás, ya habían logrado el nacimiento de la primera niña mediante fecundación in vitro.15 Sin embargo, ya existían datos sobre el alquiler de úteros y la existencia de verdaderas granjas en donde se mantenían en situación de esclavitud a mujeres destinadas a ser fecundadas o para utilizar sus úteros como incubadoras y llevar a cabo la gestación de hijos e hijas para otras personas, que fueron denunciados y provocaron acalorados debates entre tres visiones distintas: por un lado, el GRULAC al que se sumaron Sri Lanka, Ceilán, India y Sudáfrica; por el otro, el grupo de países occidentales,16 que hoy representan respectivamente los países en donde se encuentran, mayoritariamente, las mujeres que ofrecen en alquiler sus úteros como una forma para obtener recursos para su subsistencia o son utilizadas para estas técnicas en calidad de esclavas y, finalmente, los países en donde se encuentran, también mayoritariamente, las personas que solicitan el alquiler de úteros para una gestación subrogada. Situación cuya continuidad fue confirmada por la prensa internacional al iniciar la pandemia que afecta al mundo desde finales de 2019 y el estallido del conflicto Rusia-Ucrania.17

III. El conflicto entre la dignidad, la ética y la gestación subrogada

1. Un mercado global de alquiler de vientres

En los años transcurridos desde esas reuniones cumbre, la tecnología reproductiva siguió avanzando, así como los debates sobre el tema y la demanda de vientres en alquiler. Hoy la gestación subrogada es una realidad que presenta problemas complejos en materia ética y de derechos humanos, entre los cuales identifico la enajenación de la capacidad reproductiva de las mujeres por las empresas y personal médico encargado de estas técnicas (IIDH, 2008, pp. 17 y ss.), al mismo tiempo que se han polarizado y complejizado de tal manera las relaciones entre padres y/o madres —hoy llamados intencionales—, la madre gestante y las empresas intermediarias. Al respecto, es difícil mantener una posición neutral que permita un análisis pausado sobre el impacto de estas tecnologías frente a la dignidad y los derechos humanos que se encuentran en tensión o cuya defensa se alude, como los de las mujeres portadoras del embarazo por subrogación, en especial de aquellas cuya situación social, económica y cultural es precaria, y los de las niñas y niños que nacen por la aplicación de estas técnicas.

Ese tiempo ha permitido discusiones y análisis de diversa índole sobre la relación entre estas técnicas y el concepto de dignidad humana, entre los que se destacan las opiniones vertidas en los últimos informes de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Venta y Explotación Sexual de Niños, incluida la Prostitución Infantil, la Utilización de Niños en la Pornografía y demás Material que Demuestre Abuso Sexual de Niños (Relatora Especial).18 En ellos se señala una preocupación por la venta de niños y niñas, tanto en la vía de adopciones simuladas, como en el contexto de la gestación subrogada, dado que ambos problemas generan un turismo sanitario de escala internacional (A/HRC/43/40, párrafos 53 a 60), que más allá de las consideraciones sobre la autonomía de las mujeres en relación con su propio cuerpo y sus decisiones de vida, plantea dilemas éticos y jurídicos que impactan de manera importante en la dignidad tanto de las mujeres como de las infancias involucradas en esas formas de reproducción humana, especialmente por la proliferación de redes comerciales internacionales que las promueven. Frente a ello, la Relatora Especial apunta una única vía normativa acorde a la dignidad humana y a los derechos humanos de las niñas y los niños que nacen a través de una gestación subrogada: su prohibición cuando tenga carácter comercial (A/HRC/37/60, párrafos 16 a 20) porque, afirma, genera prácticas abusivas y constituye una venta de niños (A/HRC//37/60 párrafo 41).

En el otro extremo, quienes defienden la legalización de la gestación subrogada,19 afirman que ésta es una herramienta puesta a disposición de mujeres y hombres para hacer posible el derecho humano a tener descendencia o el derecho a tener hijas o hijos propios. Sin embargo, en esta corriente no toman en consideración que su planteamiento coloca tanto a los vientres por alquilarse como a niñas y a niños en la categoría de bienes o cosas exigibles al Estado. En efecto, tal derecho no existe en ningún instrumento internacional de derechos humanos; en esta vía, la jurídica, se reconoce el “derecho a formar una familia” que no es sinónimo. No puede ser de otra manera porque, como señala la Relatora Especial, “un hijo no es un bien o un servicio que el Estado pueda garantizar o suministrar, sino un ser humano titular de derechos. De ahí que ofrecer un ‘derecho a tener un hijo’ suponga una denegación fundamental de los derechos humanos del niño (o niña) en condiciones de igualdad” (A/HRC//37/60 párrafo 64).

A ello se suma el hecho de que las legislaciones existentes y, por tanto, los contratos de renta de úteros o venta de niños y niñas a través de la gestación subrogada, casi en su totalidad, atentan contra el derecho de la infancia a conocer sus propios orígenes al pretender garantizar una desvinculación total con la mujer gestante o con la mujer donadora de óvulos y el hombre donante de espermatozoides.20 Situación que, per se, pone en riesgo el derecho a la salud del niño o niña nacido de estas técnicas, porque se oculta o invisibiliza el intercambio genético entre el embrión y el endometrio de la mujer gestante; y, más ampliamente, se borra toda una historia y herencia genética, en especial la proveniente de las mitocondrias que se trasmiten por vía materna durante el embarazo hasta por varias generaciones.21

Con certeza se puede afirmar que, para estar en posibilidad de garantizar de manera plena los derechos humanos involucrados en la manipulación del material genético, se requiere un estudio profundo que responda las siguientes preguntas: ¿Qué pasa con la salud de la mujer que es sistemáticamente hormonada para producir más de un óvulo maduro cada veintiocho días? ¿Qué la impulsa a poner en riesgo su salud con estas técnicas? ¿En qué condiciones viven las mujeres contratadas —explotadas— mientras se desarrolla el embarazo? ¿Con qué frecuencia este embarazo concluye con una cesárea obligatoria para la mujer gestante? ¿Cómo afectan estas técnicas la salud psicológica tanto de la madre como del niño o niña que es alejado de ella inmediatamente después del parto y que, por tanto, desconoce sus propios orígenes? Muchas preguntas e inquietudes que se derivan en otras más. Responder a todas ellas requiere más detenimiento y espacio, pero la importancia de los impactos nocivos es ya reconocida por la medicina y los datos deben alertar a quienes recurren a estas técnicas y a los Estados que las permiten.22

2. Las primeras normas que permiten la explotación de la capacidad reproductiva de las mujeres en México

Para el gobierno federal mexicano los servicios de salud reproductiva que se conciben en el marco de la planificación familiar se deben dar con pleno respeto a la dignidad de las personas. Sin embargo, no hay disposición alguna que se refiera a la gestación subrogada en las normas de salud; sólo se le “regula” en dos ordenamientos: un código familiar y un código civil.23 El 6 de febrero de 2013 se publicó el Código Familiar del Estado de Sinaloa, el primero en nuestro país en regular la maternidad subrogada, tal como se puede observar en el capítulo V, “De la reproducción humana asistida y la gestación subrogada”, que abarca de los artículos 282 al 297, en los que no se menciona la palabra contrato, pero sí se define la subrogación onerosa “tal y como si se tratase de un servicio, por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los gastos de la gestación” (artículo 284, fracción III). Le siguió el Código Civil de Tabasco, que fue reformado el 14 de diciembre de 2015 para incorporar en el título octavo “De la filiación”, del libro primero, un capítulo VI bis sobre “La gestación asistida y subrogada”, que comprende los artículos 380 bis, y 380 bis 1 al 380 bis 7.

En ambos ordenamientos se establecen definiciones y requisitos para estas técnicas. El espacio no me permite analizar unos y otros. Sólo destaco los requisitos que se le exigen a una mujer portadora o gestante: tener un entorno social estable, libre de violencia y una condición física y psicológica favorable para el adecuado desarrollo de la gestación; ninguna mujer que padezca alcoholismo, drogadicción, tabaquismo o alguna toxicomanía podrá ser contratada como madre gestante; sólo las mujeres de entre veinticinco y hasta treinta y cinco años de edad que tengan una buena salud “biopsicosomática” pueden ser contratadas para estas técnicas; o haber estado embarazada durante los trescientos sesenta y cinco días previos a la implantación de la mórula y que no ha participado en más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento. Estos requisitos parecen hacer referencia a un centro de producción en serie con garantías de calidad de los productos que se ofrecen. Por otro lado, destaco que estos ordenamientos no prevén soluciones a los posibles conflictos derivados de los posibles problemas congénitos que tuvieren los niños y las niñas gestados en estas condiciones. Sí, como “mercancías defectuosas”.

Las anteriores consideraciones se convierten en verdaderas alarmas después de que la SCJN concediera amparo a una empresa dedicada a la gestión y administración de contratos sobre gestación subrogada, declarando la inconstitucionalidad de la fracción IV del artículo 380 Bis 4 del Código Civil de Tabasco porque “se violan los principios de igualdad y no discriminación, así como del derecho a la libertad de trabajo y comercio, previstos en los artículos 1o. y 5o. de la Constitución general” (amparo en revisión 129/2019). Sí, la SCJN concedió un amparo a una empresa porque prohibir la comercialización de la gestación subrogada “atenta contra el derecho al libre comercio”. De manera textual, la SCJN señala:

En ese contexto, la norma impugnada, extrae arbitrariamente del comercio cualquier tipo de servicio que puedan prestar agencias, despachos o terceras personas a favor de quienes desean suscribir un contrato de gestación, siendo que si bien sería legítimo regular este tipo de servicios e incluso, prohibir o sancionar en específico determinadas acciones o prácticas que objetivamente pongan en riesgo a los menores nacidos a partir de las técnicas de reproducción asistida, a las madres gestantes o a los propios padres contratantes, lo que no es permitido en términos del artículo 5o. constitucional, es impedir de manera absoluta y sin justificación razonable, que las personas se dediquen a la profesión, industria, comercio o trabajo que les acomode, siendo lícitos. (Párrafo 104)

Una afirmación que es equívoca porque no se trata de todos los contratos de prestación de servicios para la utilización de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida; la fracción impugnada sólo se refiere a la gestación subrogada y ésta tiene tales características que, por su propia naturaleza, ponen en riesgo a las mujeres que gestan y a los niños y niñas que nacen de estas prácticas que son comerciales, como la propia SCJN sostiene. Es decir, consideran que el útero de las madres y las infancias nacidas de esta técnica reproductiva son objetos que están dentro del comercio, con lo que se atenta, directamente, contra la dignidad de esas mujeres y esas infancias.

IV. Gestación subrogada como una modalidad de violencia contra las mujeres

1. Indefinición de la naturaleza jurídica de la gestación subrogada en México

Lo que no se nombra no existe, reza una consigna feminista aplicable a los efectos que la gestación o maternidad subrogada tienen en el fortalecimiento de los estereotipos de género que son la base de las violencias y discriminación hacia las mujeres: personas encargadas de los cuidados de las infancias, las familias y las personas en la enfermedad y la vejez; en el arraigo de esas características que dan cuerpo a la “construcción imaginaria de la identidad femenina” en los términos de Estela Serret (2002). Una construcción en la que el peso de la procreación y los “abnegados” cuidados que implica, magnifica el ser mujer. Por ello, el primer punto de análisis para alcanzar el objetivo propuesto debe partir de la definición de la naturaleza jurídica de la maternidad o gestación subrogada, para lo cual sólo tenemos en México los dos ordenamientos jurídicos mencionados: Código Familiar para Sinaloa y el Código Civil de Tabasco. El primero la define como:

...la práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento. (Artículo 283)

En Tabasco, esta gestación es parte de un conjunto de prácticas clínicas y biológicas para la creación de un nuevo ser humano, que se conocen como una reproducción humana asistida (artículo 380 bis), que se realiza mediante contrato. Textualmente dispone:

La gestación por contrato admite las siguientes modalidades:

I. Subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que, después del parto, entregue el recién nacido a la madre contratante mediante adopción plena, y

II. Sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante. (Artículo 380 bis 2)

Acuerdo o contrato que, en la mayoría de las ocasiones implica, también, un pago o compensación económica a la mujer que se conoce como gestante por los servicios prestados (Isabel Fulda Graue, 2017, p. 13). Es decir, se trata de una técnica de reproducción humana que implica acuerdos de voluntades, prestaciones y contraprestaciones; por lo tanto, se inserta en el espacio del derecho contractual convulsionando, por lo menos, un principio ético al que el derecho está sujeto: el ser humano está fuera del comercio. Este principio ha sido la base que sostiene el combate a la esclavitud, la trata y tráfico de personas, la venta de niñas y de niños, el tráfico de órganos y otras técnicas similares que, hasta ahora, se consideran contrarias a la dignidad humana, entendida ésta como el sustento del derecho a una vida digna, que sería la respuesta clara en materia de derechos humanos que buscan Isabel Fulda, Rebeca Ramos y Regina Tamés (2020, p. 55).

Sin embargo, a estos acuerdos se les presenta como una técnica auxiliar de la reproducción humana cuando, por diversas razones, las personas que desean tener hijas o hijos no lo pueden lograr por los medios naturales o por otras técnicas como la inseminación artificial o la reproducción in vitro, separando —o escondiendo— su naturaleza contractual y la existencia de un verdadero mercado reproductivo (Ximena María Medellín Urquiaga, 2020, p. 31), que sostiene los acuerdos entre la o las personas interesadas en la utilización de esta técnica para tener hijas o hijos y el cuerpo de la mujer que lo hará posible.

En este contexto es de destacar que, si bien es cierto que el derecho y la ética tienen naturaleza distinta, como señala Sergio García Ramírez (2002, pp. 577-589), también es cierto que ambas disciplinas buscan dirigir la vida humana hacia un horizonte que orienta y da razón de ser a la vida humana misma, es decir, su dignidad. Para valorar si la gestación subrogada está en dicho horizonte o bien es un acto contrario a la dignidad humana, en la medida en que se utiliza tanto el útero de una mujer como a los hijos e hijas que pueden nacer de esta práctica como meras mercancías, es necesario revisar los dos ordenamientos señalados en México, a la luz de la producción de obligaciones entre los llamados padres o madres intencionales (el pago de las cantidades de dinero acordadas), y la madre gestante (la utilización de su cuerpo para la gestación y la entrega del niño o niña producto del embarazo); mientras se transfieren obligaciones y derechos entre la madre gestante (los derechos y obligaciones para con el hijo o hija nacido, derivados de su maternidad) y los llamados padres o madres intencionales (derechos de filiación que la madre gestante les cede).24

Esta producción y trasferencia de derechos y obligaciones conlleva dos premisas: la primera, el acuerdo de voluntades o contrato, que debe –o debería— tener un objeto que pueda ser materia del mismo (artículo 1794, fracción II, Código Civil Federal, en adelante CC); y la segunda, que ese objeto sea lícito (artículo 1795, fracción III, CC) y, por lo tanto, debe tratarse de un objeto que esté dentro del comercio.

En el caso de la gestación subrogada hay dos objetos: el alquiler del vientre de la madre gestante y el producto mismo de la gestación, es decir, el niño o niña nacido de esas técnicas. Así, quienes sostienen que la naturaleza jurídica de la gestación subrogada es contractual, deberán demostrar que dicho contrato es compatible con la dignidad de la vida humana, y ello sólo es posible si, y sólo si, se demuestra que es esencial para el desarrollo de los derechos humanos. De lo contrario, estamos hablando de formas de violencia y abuso de las mujeres gestantes equiparable a la trata de personas, como lo expresan Isabel Fulda, Rebeca Ramos y Regina Tamés (2020, p. 58), aunque es preciso destacar que esta afirmación se sustenta en un análisis que visualiza una supuesta autonomía de las mujeres y oculta la disparidad real que existe entre quien paga la renta de un útero y la mujer que porta a término la gestación objeto de esa renta.

2. Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia

Los elementos hasta aquí expresados son suficientes, desde mi punto de vista, para afirmar que en las multicitadas “obligaciones con la comunidad” debe considerarse la responsabilidad del Estado hacia las mujeres que ponen a disposición su útero para hacer posible esa procreación, con el fin de evitar tanto los abusos como la mercantilización de sus cuerpos —una situación cotidiana, como se puede observar de una simple búsqueda en Internet bajo conceptos como vientres de alquiler, rento mi útero o similares—. Por otro lado, la inseguridad y falta de certeza jurídica provocadas por legislación incompleta o ambigua, coloca a las mujeres gestantes en situaciones de alto riesgo para su salud, su vida, su libertad y riesgo de sufrir violencia obstétrica en mayor grado (Isabel Fulda Graue, 2017, pp. 31 y ss.). Un panorama preocupante.

¿Qué elementos permiten entender que estas prácticas son actos de violencia sobre los cuerpos de las mujeres? La mercantilización misma de los cuerpos es un acto de violencia similar a la explotación sexual a través de la trata de mujeres y niñas con fines de prostitución y pornografía; pero no se agota la violencia en esta similitud.

Recordemos que las técnicas que se emplean para hacer posible la gestación subrogada implican un proceso de hormonización sobre el cuerpo de la mujer que ha de proporcionar los óvulos maduros para la fertilización in vitro; la realización de una serie de examen médicos para garantizar la salud del producto de esa gestación; el sometimiento a exámenes rigurosos, regímenes alimentarios durante los nueve meses de la gestación especificados por quien le da seguimiento, quien es impuesto por la empresa contratante o los solicitantes; medicación de hormonas complementarias para garantizar que “el producto” se implante en el útero.

Un proceso que se inserta en un problema endémico en este país: la violencia obstétrica. Las cifras hablan por sí solas: en México, según la ENDIREH-2021.

De las mujeres de 15 a 49 años que tuvieron un parto o cesárea entre 2016 y 2021, 33.4 % experimentó maltrato en la atención obstétrica durante la cesárea y 29.6 % en el parto. Del mismo modo, 19.5 % de las mujeres que tuvo cesárea vivió maltrato psicológico y/ o físico y a 23.7 % se le realizó tratamiento médico no autorizado. Asimismo, de las mujeres que tuvieron un parto, 22.0 % experimentó maltrato psicológico y/ o físico y a 16.9 % se le practicó tratamiento médico sin su autorización.

Las cifras indican que la violencia obstétrica es un problema sistemático de violaciones a los derechos humanos. A ello se añade el dato que las técnicas de gestación subrogada concluyen en una cesárea, según las denuncias realizadas por organizaciones de la sociedad civil. Finalmente, en esta cadena de violencias, se tiene información que en los casos que se detecta alguna malformación o anomalía en el “producto” o en situaciones de conflictos bélicos, como el de Ucrania-Rusia, las personas contratantes simplemente abandonan a la mujer gestante.

V. Colofón a manera de conclusiones

La literatura consultada parece indicar que:

1. En el debate sobre las técnicas de reproducción asistida en su modalidad de gestación subrogada, predomina una visión mercantilista que, por lo menos en México, ha llegado hasta el más alto tribunal de justicia.
2. En los contratos que se realizan para llevarlas a cabo, las condiciones de vida de las mujeres gestantes son tales que difícilmente puede afirmarse que están en situación de tomar decisiones autónomas respecto su propio cuerpo en igualdad de circunstancias con las personas que pretenden ser padre o madre por las disparidades que normalmente se dan entre una y otra parte.
3. El interés que se observa sobre los derechos de niños y de niñas se centra en el derecho a la identidad, casi siempre relacionado con los datos del padre o madre intencional, ocultando los datos que permitan ejercer el derecho a conocer sus propios orígenes y, con ello, conculcando otros derechos como el derecho a la salud.
4. Se observa una confusión entre el derecho a formar una familia y un llamado derecho a tener hijos. El primero es reconocido por los instrumentos internacionales de derechos humanos; el segundo no existe como tal en ninguno de estos documentos.

Por lo tanto, podemos afirmar que la gestación subrogada no es esencial para el desarrollo de los derechos humanos universales y que la tecnología reproductiva cubre más un deseo que un derecho. Un deseo arraigado en personas que tienen poder económico para cubrir todos los gastos necesarios para hacerlo realidad, pero que no permite encontrar el equilibrio en las necesidades y derechos de todas las personas involucradas.

Igualmente, ante el panorama legislativo se puede afirmar que los Estados son omisos en sus deberes de proteger, promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las mujeres gestantes y de las infancias producto de estas técnicas que se realizan al margen de la legislación, que es, por lo menos, ambigua, por lo que la solución más acorde con los derechos humanos y con los principios éticos de una vida digna es —como la tienen países como Francia— prohibir tales técnicas y elevar las condiciones de vida de las mujeres en México, de tal manera que ninguna tenga que alquilar su vientre para sobrevivir.

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