EVOLUCIÓN DE LAS TÉCNICAS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL ENTRE AUTORIDADES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Sandra GARCÍA CANO *
SUMARIO: I. Introducción. Cooperación internacional entre autoridades y derecho internacional privado. II. Técnicas de cooperación internacional entre autoridades anteriores a las autoridades centrales. III. Las autoridades centrales. IV. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIÓN. COOPERACIÓN INTERNACIONAL ENTRE AUTORIDADES Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. La cooperación internacional entre autoridades (CIA), vinculada tradicionalmente al fenómeno de la " cooperación jurídica internacional" o " asistencia jurídica internacional",1 experimenta actualmente en el seno del derecho internacional privado (DIPr.) un doble proceso de signo contrario, crisis versus expansión, que obliga a reflexionar sobre su sentido y alcance en el DIPr. del nuevo milenio.
2. La CIA experimenta un proceso de crisis respecto al contenido del DIPr. si se analiza desde el prisma en el que tradicionalmente ha sido estudiada, es decir, desde el ámbito del derecho procesal civil internacional.2 En este sentido, la CIA ha encontrado su sede natural de estudio en el seno de la cooperación procesal internacional, y mientras se mantuvo científicamente la categoría de derecho procesal civil internacional fue aceptado de manera más o menos unánime que la CIA representaba un sector o conjunto de problemas dentro de aquél.3 Hoy día, este planteamiento ya no puede sostenerse ya que, con independencia de la posición que se adopte en torno al contenido del DIPr.,4 la autonomía científica alcanzada por los sectores de la competencia judicial internacional y de la eficacia extraterritorial de decisiones impiden seguir defendiendo la unidad intrínseca del derecho procesal civil internacional.5 La CIA ha perdido, pues, como consecuencia de este proceso de fragmentación, su encaje o sede natural de análisis, y surge la duda en torno a su consideración con relación al contenido del DIPr.
3. Junto a este proceso de crisis, y mucho más relevante desde el prisma del contenido del DIPr., la CIA viene experimentando en las últimas décadas tal proceso de expansión o de auge, que llega incluso a cuestionar los cimientos básicos de la concepción tripartita o nuclear del DIPr. Esta fase de expansión se observa, a su vez, desde dos puntos de análisis complementarios.
4. En primer lugar, desde su concepción clásica, la CIA amplia significativamente su objeto, extendiéndose no sólo a aspectos particulares del proceso distintos a su tradicional campo de acción,6 como son las medidas cautelares o la asistencia jurídica gratuita,7 sino extrapolándose incluso a sectores cercanos pero distintos al proceso judicial stricto sensu, como son las comunicaciones extrajudiciales8 o la defendida traslación al ámbito del proceso arbitral respecto a la obtención de pruebas en el extranjero.9
5. En segundo lugar, la CIA se aleja del ámbito del proceso civil in genere, incorporándose a la regulación de ámbitos materiales específicos, tradicionalmente regulados mediante los expedientes clásicos del DIPr., y en donde surge una CIA alterada respecto a su articulación clásica, y adaptada a las peculiaridades de las materias objeto de regulación.
6. Entre las manifestaciones de CIA en ámbitos específicos, el derecho de familia en general, y en particular, los sectores específicos relativos a protección internacional de menores in genere, cobro internacional de pensiones alimenticias, sustracción internacional de menores, adopción internacional y protección internacional de adultos, han sido de lege lata los ámbitos materiales del DIPr. en los que la CIA ha experimentado un proceso real y significativo de expansión en las últimas décadas, acudiendo desde hace años y de manera progresiva a técnicas de CIA en su reglamentación, en paralelo o en detrimento de los expedientes clásicos de DIPr. empleados anteriormente en su regulación.10
7. El ensanchamiento objetivo de la CIA clásica o procesal in genere, su exportación a la regulación de ámbitos materiales específicos, desplazando en apariencia el protagonismo de los expedientes de reglamentación clásicos del DIPr., unido todo ello a la fragmentación científica de la categoría de derecho procesal civil internacional, no sólo hace plantear de nuevo la naturaleza jurídica de la CIA en la disciplina del DIPr., sino que obliga a reflexionar sobre su sentido y alcance en el contenido del DIPr. de nuestra época, esto es, en el DIPr. de la globalización. Ahora bien, si se está en presencia de un nuevo sector autónomo del DIPr., o por el contrario puede encontrar su sede en algunas de las estructuras actuales del sistema, bien como parte integrante de algún sector, o bien como técnica puesta al servicio de cada uno de ellos, es un tema que desbordaría el objeto del presente estudio, que sólo tratará de aportar algunas luces constructivas a la relación CIA/DIPr., mediante el análisis evolutivo de la trayectoria de la CIA a través de sus diferentes técnicas de reglamentación.
8. En este sentido, debe partirse de que hasta la creación e instauración de la figura de las autoridades centrales (AACC) en el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial,11no existen técnicas de CIA stricto sensu, en cuanto al establecimiento de estructuras específicas de cooperación entre los Estados parte de un convenio con objeto de alcanzar las respectivas finalidades convencionales. Hasta entonces, sólo puede sostenerse que los Estados, respetando las fronteras de su soberanía, hacían uso de los cauces tradicionales de las relaciones internacionales previstos por el derecho internacional (vía diplomática y vía consular).12 Ahora bien, el hecho de que en estos primeros convenios sobre procedimiento civil, los Estados se apropiaran de las vías tradicionales de comunicación interestatal, con objeto de facilitar los objetivos convencionales (en este caso, notificaciones en el extranjero y organización de la transmisión de las solicitudes de comisiones rogatorias) implica ya una idea subyacente de colaboración entre autoridades estatales en beneficio del proceso y, en última instancia, de los particulares implicados. De ahí que el establecimiento de la cooperación por medio de las AACC deba contemplarse como el resultado de un largo proceso evolutivo, que coincide en su origen casi con la creación de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.13
II. TÉCNICAS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL ENTRE AUTORIDADES ANTERIORES A LAS AUTORIDADES CENTRALES
1. La vía diplomática
9. La vía diplomática fue elevada como sistema principal de comunicación entre los Estados parte por el primero de los convenios multilaterales concluidos en el ámbito del proceso civil, esto es, el Convenio de La Haya de 1896 sobre procedimiento civil.
10. Conforme a esta técnica, sintéticamente, el órgano requirente formula la petición de notificación en el extranjero o de la comisión rogatoria, ésta es transmitida por vía diplomática, y ejecutada por una autoridad del Estado requerido (no precisada en el convenio). La comunicación entre Estados se lleva a cabo, por tanto, mediante el cauce tradicional de las relaciones internacionales: la solicitud del órgano jurisdiccional era transmitida al Ministerio de Justicia del Estado requirente, quien la enviaba al Ministerio de Asuntos Exteriores, quien a su vez la transmitía a su Embajada en el Estado requerido. Ésta la remitía al Ministerio de Asuntos Exteriores, que la enviaba al Ministerio de Justicia, para que allí definitivamente se le diera el curso correspondiente por la autoridad respectiva. El documento en que se certificaba la realización de las actuaciones retornaba por la misma vía en sentido inverso.
11. Este rudimentario procedimiento de comunicación, conocido también como el del " tiempo de los embajadores", en el que todo se hacía con " majestuosidad y lentitud",14 fue criticado justamente por tres principales razones: 1o. Sistema sumamente complejo, pues hacía intervenir a los respectivos ministerios de Justicia y de Asuntos Exteriores de ambos Estados interesados; 2o. Sistema extremadamente lento, que además contrastaba frontalmente con el avance que las comunicaciones empezaban ya a tener en dicho momento histórico; y, mucho más gravemente: 3o. Sistema perjudicial para las partes implicadas, pues el demandante desea ante todo un desarrollo y fin rápido del proceso y, principalmente, el demandando ve seriamente agravado su derecho a la defensa, pues en muchas ocasiones es notificado después de haber expirado el plazo para ejercitarla.
12. Los graves inconvenientes de la técnica de la vía diplomática y la necesidad de modernizar el sistema justifican acertadamente que los nuevos Convenios de La Haya de 1905 y 1954 sobre procedimiento civil15 apostaran por la vía consular indirecta, terminando con el protagonismo de la vía diplomática, que quedó relegada, en primer lugar, a un mecanismo subsidiario,16 y posteriormente con el Convenio de la Haya de 1965, a una técnica de carácter exclusivamente excepcional.17
13. No obstante, de manera hoy día incompresible a la luz del avance de las nuevas técnicas de CIA en el DIPr., esta vía de comunicación, vestigio directo una vez más del derecho internacional público en nuestra disciplina, continua siendo mantenida expresamente en algunos convenios bilaterales concluidos por España en materia de asistencia jurídica internacional,18e incluso, eso sí como técnica excepcional, en el derecho comunitario en vigor en la materia [ad. ex., artículo 12 del Reglamento (CE) 1348/2000 relativo a notificaciones].19
2. La vía consular indirecta
14. La vía consular indirecta fue adoptada, pues, como sistema de comunicación protagonista entre los Estados parte en los Convenios de La Haya de 1905 y de 1954, con objeto de superar las deficiencias e insuficiencias del sistema anterior.20
15. Mediante esta técnica de comunicación, el cónsul del Estado requirente no transmite directamente la petición de notificación o de comisión rogatoria al interesado, sino a la autoridad designada para ello por el Estado requerido, y una vez ejecutada la actuación, se transmite el resultado en sentido inverso por la misma vía.
16. Este nuevo sistema de transmisión, donde en realidad se observa el germen de la primera técnica de CIA stricto sensu (en cuanto existe una autoridad determinada en cada Estado miembro encargada de recibir las peticiones y darles el curso correspondiente) implicaba, en teoría, un avance cualitativo respecto al anterior en términos de tiempo y simplicidad, y consecuentemente también de salvaguardia para los intereses de las partes implicadas en el proceso. El problema surgió, no obstante, en la aplicación práctica del sistema, debido a la inexistencia de obligación dirigida a los Estados parte vía convencional de comunicar la lista de sus autoridades competentes designadas como órganos de enlace.21 En definitiva, la vía consular indirecta continuaba sin satisfacer los objetivos de rapidez y de seguridad jurídica en la transmisión de las notificaciones entre los Estados partes.
17. La inadecuación del sistema a los objetivos convencionales hizo plantear de nuevo a los negociadores del Convenio de La Haya de 1965 relativo a las notificaciones la oportunidad de su utilización en el nuevo texto. Entre aquellas delegaciones que defendieron su utilización, basándose en que el sistema consular indirecto sería más simple que el sistema de las AACC, y aquellas otras que desearon su supresión total, el texto definitivo logró plasmar una posición intermedia o de compromiso en este sentido, y aunque no llega a ser relegada a vía excepcional (como la vía diplomática), se inserta como otra vía alternativa en el mecanismo del convenio.22
18. En la articulación hubiera sido preferible que el cónsul remitiera la petición a la autoridad central del Estado requerido, aunque desafortunadamente se mantiene que la autoridad u órgano de enlace pueda ser designada libremente por cada Estado parte, y de este modo se logra que si bien el Estado requerido no puede rechazar la vía consular, sí que puede canalizarla del modo que estime conveniente.23 Por otra parte, y para suprimir las dificultades prácticas que se suscitaron en la aplicación de los convenios de 1905 y 1954 como consecuencia del desconocimiento inicial de las autoridades estatales de enlace, se obliga a los Estados contratantes a notificar al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, la designación de la autoridad competente para recibir los documentos remitidos por vía consular [artículo 21.1.b)].
19. En definitiva, con el surgimiento de la estructura de las AACC en el Convenio de La Haya de 1965, y su elevación a sistema principal de comunicación, la vía consular indirecta pierde definitivamente su protagonismo, quedando reducida a partir de este momento en los Convenios de La Haya a vía subsidiaria o accidental.24 En otros ámbitos convencionales e institucionales, aunque la tendencia en su conjunto se dirige a reducir su ámbito de actuación, su recepción todavía sobrevive injustificadamente. Así se observa en algunos de los convenios bilaterales concluidos por nuestro país en los que se incorpora con distinto alcance;25 también en el marco iberoamericano, donde se recoge con carácter alternativo en la Convención de Panamá de 30 de enero de 1975;26 en el seno del Consejo de Europa, donde se admite con un estatuto de subsidiaridad en el artículo 12 del Convenio del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1977,27 o incluso en el marco de la Unión Europea, donde se continúa previendo en circunstancias excepcionales [artículo 12 del Reglamento (CE) núm. 1348/2000].
3.Otras vías de comunicación complementarias
20. El proceso revisorio de los convenios de 1905 y 1954 respondió a las inquietudes de la Unión Internacional de Oficiales de Justicia y Agentes Judiciales por asegurar una remisión rápida y eficaz de los documentos judiciales y extrajudiciales a los interesados residentes en el extranjero.28 En la elaboración del convenio de 1965 se procuraría ante todo lograr una técnica de cooperación entre los Estados parte que asegurase tales objetivos.29 Dado el fracaso por su lentitud de las vías clásicas de comunicación (diplomática y consular indirecta), se barajó la posibilidad de elevar a rango principal alguna de las vías de transmisión complementarias previstas en los anteriores convenios (concretamente, la vía por representación diplomática o consular directa, la vía directa postal y la comunicación directa).30 Sin embargo, ninguno de dichos sistemas logró teóricamente satisfacer los objetivos perseguidos, y no se alcanzó un consenso entre los Estados intervinientes respecto a cual de ellas podría ser el sistema principal.31
21. En contra de la vía directa por representación diplomática o consular, que consiste, como es sabido, en la notificación directa por parte de los agentes diplomáticos y consulares del Estado requirente a las personas que se encuentren en el territorio del Estado donde estén acreditados, se alegó principalmente que los Estados podían oponerse a su realización, y que aún en el caso de que no existiera oposición, quedaba sólo limitada a los supuestos en que el interesado en el Estado requerido aceptase voluntariamente la notificación.32
22. Respecto a la transmisión directa por vía postal, a pesar de sus ventajas de simplicidad, rapidez y supresión de las vías intermedias, se alegaron por Estados como Alemania o Austria argumentos en su contra de diferente índole que se oponían tajantemente a su utilización. Entre tales argumentos pueden citarse los siguientes: objeciones de corte internacional publicista, en el sentido de que este sistema podía atentar a la soberanía estatal (dado que la remisión de la carta postal podía ser considerada incluso como un acto de notificación competencia exclusiva del Estado requerido); imposibilidad de ejercer un control de legalidad de los documentos notificados en el Estado requerido; diferencias de idiomas; diferencias en cuanto al funcionamiento del sistema postal en los diferentes Estados; falta de seguridad en la transmisión de la notificación, etcétera.33 En resumen, puede decirse que esta vía de transmisión aseguraba la rapidez pero no ofrecía todas las garantías necesarias para ser erigida como sistema principal desde el punto de vista de la seguridad jurídica.34
23. Finalmente, la comunicación directa entre las autoridades respectivas de los Estados parte, vía que también se había utilizado ab initio como subsidiaria en los Convenios de La Haya de 1905 y 1954 (permitiendo el acuerdo entre dos Estados contratantes respecto a su utilización ex artículos 1.4), tampoco parecía garantizar la seguridad jurídica en la transmisión, a pesar de que implicaba una simplificación considerable del procedimiento.35 Contra ella se vertieron numerosas críticas: ad. ex., las importantes diferencias existentes entre los Estados miembros de La Conferencia de La Haya en sus respectivas organizaciones judiciales y administrativas; los numerosos problemas que provocaba la llegada de solicitudes del extranjero formuladas por autoridades cuya competencia resultaba difícil de apreciar, o las dificultades originadas por la diversidad de idiomas.36
Dichos inconvenientes justifican que el sistema de transmisión directa en sus diferentes modalidades,37 quedase reducido en los Convenios de La Haya a una vía de transmisión subsidiaria o accidental y, en cualquier caso, subordinada siempre a la voluntad de los Estados partes, que en algunos casos deberán acordar específicamente su utilización, y en otros podrán declarar su oposición.38
Debe advertirse, sin embargo, que en otros ámbitos unificadores distintos a La Conferencia de La Haya, especialmente en el ámbito bilateral o comunitario, donde la determinación o determinabilidad de las autoridades competentes, y su posterior comunicación/seguimiento resultan más factibles, esta técnica, en sus diferentes variantes, disfruta de un importante predicamento, y sobre todo ha sido alzada como técnica principal de CIA en los nuevos reglamentos comunitarios.39
24. En resumen, en el momento de la elaboración del Convenio de La Haya de 1965, la vía principal existente hasta el momento resultaba lenta y sinuosa, vulnerando con frecuencia los derechos del demandado que residía en el extranjero, y las vías complementarias, aunque teóricamente podían satisfacer el objetivo de la celeridad en la transmisión, no garantizaban adecuadamente la seguridad jurídica. Por otra parte, la práctica y la experiencia habían puesto de relieve que la utilización de estas otras vías complementarias por los Estados parte había sido escasa y accidental.40 En general, resultaban desconocidas por la mayoría de los particulares y de sus representantes y, en particular, muchas de ellas habían sido prohibidas de diferentes modos por numerosos Estados.41 Dadas estas circunstancias, se impuso la creación de un nuevo sistema o técnica de comunicación que superase definitivamente los inconvenientes de los restantes sistemas barajados, y asegurase los objetivos perseguidos por el convenio.
III. LAS AUTORIDADES CENTRALES
1. Nacimiento del sistema
25. El Convenio de La Haya de 1965, como ha sido adelantado, apuesta como sistema principal de comunicación por una nueva técnica: " la técnica de las AACC", y deja relegadas a vías subsidiarias el resto de los mecanismos clásicos de CIA.42
26. El sistema se construye en torno al eje de una " autoridad central", creada en cada Estado contratante con el fin de centralizar en el Estado requerido las distintas solicitudes de notificación o traslado provenientes del extranjero. El convenio asienta una serie de premisas sobre el régimen jurídico de esta estructura: es competencia de cada Estado contratante designar su autoridad central, y notificar dicha designación al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, bien en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión, bien posteriormente. El convenio no impone la obligación a los Estados de crear un organismo ex novo, sino que el papel de la autoridad central puede recaer en cualquiera de las autoridades ya existentes en su derecho interno, y su organización es competencia del Estado que la designa.43 En España, la autoridad central es la Dirección General de Codificación y Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia44 y, en general, entre los diversos Estados, la autoridad central radica en el Ministerio de Justicia,45 en el Ministerio de Asuntos Exteriores,46 o en un órgano determinado de la Administración de Justicia.47 En el convenio de 1965 se posibilita a los Estados contratantes designar junto a la autoridad central otras autoridades (subsidiarias o adicionales),48 y ya se toma en consideración el problema de los Estados con organizaciones jurídicas complejas, asentado como precedente la posibilidad de designación de varias AACC.49
27. Aunque la idea de este sistema no es original del Convenio de La Haya de 1965, sino que se inspira directamente en el modelo de CIA adoptado pioneramente por el Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero50 y, concretamente, en la estructura de la " Institución intermediaria" instaurada en el citado convenio,51 sí lo es en cambio su denominación, pues entre la diversa terminología barajada se opta finalmente por el término de " autoridad", principalmente versus " órgano", con objeto de hacer hincapié en el objetivo de seguridad jurídica que deseaba inspirar el nuevo sistema.52
28. A partir del nacimiento de esta técnica de cooperación internacional entre autoridades, el sistema de las AACC se erige en la técnica modelo de CIA adoptada no sólo en los sucesivos convenios sobre cooperación procesal internacional concluidos en los diferentes foros de unificación existentes (Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,53 Consejo de Europa,54 Organización de Estados Americanos),55 e incluso en el marco bilateral especial,56 sino también en los convenios que, concluidos principalmente en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, regulan materias específicas diversas apostando en distinta medida por la cooperación internacional entre autoridades (protección internacional de menores in genere, sustracción internacional de menores, adopción internacional o protección internacional de adultos).
29. A pesar de la apuesta decidida por la técnica de las AACC como técnica de CIA por todos los convenios que, con distinto alcance, optan por incorporar este expediente de regulación en su reglamentación, sin embargo, se contempla del análisis de dichos convenios un importante proceso evolutivo en el funcionamiento de la estructura que, en realidad, es el que suministra las pautas o índices que permiten avanzar en las relaciones entre CIA y DIPr.
2. Evolución del papel de las AACC
A. Sus orígenes en los convenios de procedimiento civil. Modelo de intervención unilateral y de intermediación judicial
30. El modelo de AACC instaurado en estos primeros Convenios de La Haya de 1965 y de 1970 en el marco procesal se caracteriza básicamente por dos datos: estructuralmente intervienen siempre de manera unilateral y, funcionalmente, el alcance de su intervención queda reducido casi exclusivamente a realizar una tarea de intermediario entre los órganos jurisdiccionales del Estado requirente y los órganos jurisdiccionales del Estado requerido.
31. Efectivamente, de un lado, las AACC que por mandato convencional son instauradas en cada Estado parte del convenio desempeñan en estos ámbitos convencionales una función exclusivamente receptora: en cada caso concreto de actuación de la vía convencional, la autoridad central sólo interviene en cuanto autoridad central del Estado requerido, teniendo asignada la función de recibir " directamente" del extranjero las peticiones de notificación, o respectivamente, las comisiones rogatorias, y darles el curso que corresponda en su Estado (artículo 2 de ambos textos). Las AACC participan en un sistema de CIA de una sola dirección, en tanto que las autoridades requirentes continúan descentralizadas en el Estado requirente, y las solicitudes son transmitidas directamente a la autoridad central del Estado requerido a petición de cualquiera de las autoridades que, según la ley de dicho Estado, tenga competencia para solicitar la notificación o, en su caso, la ejecución de la comisión rogatoria. Posteriormente, a esta misma autoridad debe ser retornada la respuesta por la respectiva autoridad central requerida.
La intervención de la estructura de la autoridad central en estos marcos convencionales es, por tanto, siempre intervención de carácter unilateral, pues sólo intervienen como autoridad receptora, y no actúa a petición de su homónima en el Estado requirente.57 Las consecuencias de este sistema de sola dirección y unilateral son patentes, pues raramente tiene lugar un diálogo o comunicación directa entre las AACC de ambos Estados implicados con relación a los aspectos de la situación privada internacional considerada in casu.
32. La función receptora que desempeñan las AACC en estos convenios internacionales se traduce, por otro lado, desde la perspectiva del alcance de su intervención en el proceso de cooperación internacional, en un angosto ámbito de intervención, pues funcionalmente sus atribuciones quedan reducidas a actuar como autoridad intermediaria entre la autoridad judicial requirente y la autoridad judicial requerida,58
desempeñando además una función de " filtro" en su Estado respecto a las solicitudes provenientes del extranjero, que permite a los Estados, en última instancia, proteger sus intereses estatales vía autoridad central.59B. La etapa de transición
a.Delimitación convencional
33. En la trayectoria de las AACC se constata una etapa de transición que se induce de una serie de convenios internacionales que, con distinto alcance, rompen con el modelo de AACC instaurado en los convenios anteriormente analizados, pero sin llegar a la incorporación del modelo de AACC que predomina en los convenios de CIA de la tercera generación.
34. La mayoría de los convenios que pueden englobarse en esta segunda etapa son posteriores en el tiempo a los convenios stricto sensu de procedimiento civil. Se trata, principalmente, en el ámbito del proceso informativo sobre el derecho extranjero, del Convenio del Consejo de Europa de 7 de junio de 1968 acerca de la información sobre el derecho extranjero,60 y en un ámbito cercano al procesal, del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre el acceso internacional a la justicia.61 Excepcionalmente, también puede incluirse en esta etapa el Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero, pues aunque cronológicamente es anterior a los convenios de procedimiento civil, participa en gran medida de las características que perfilan este modelo de AACC.
35. El modelo de AACC de esta etapa intermedia o de transición se caracteriza básicamente por dos rasgos: en primer lugar, continúa siendo, al igual que los convenios sobre procedimiento civil, un modelo de intervención de AACC unilateral, en tanto que las AACC o equivalentes intervienen exclusivamente como autoridades receptoras. No obstante, en estos convenios, a diferencia de aquéllos, participan en un sistema de CIA de doble dirección, pues también son instauradas en cada Estado parte unas concretas autoridades, distintas a las AACC o equivalentes, que desempeñan la función transmisora. En segundo lugar, las funciones asignadas a las AACC o autoridades equivalentes comienzan ya a superar en estos convenios la exclusiva atribución de mediación entre autoridades judiciales del Estado requirente y autoridades judiciales del Estado requerido, que tienen asignadas en los convenios de procedimiento civil.
b. Modelo de doble dirección
36. Tanto en el Convenio de Nueva York de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero, como en el Convenio de La Haya de 1980 relativo a la asistencia jurídica gratuita, y en el ámbito de la información sobre el derecho extranjero, en el Convenio de Londres de 1968, se instaura una estructura clave en cada Estado parte que principalmente tiene asignada en el respectivo marco convencional una función receptora respecto a las solicitudes que provienen del extranjero. En el marco del Convenio de las Naciones Unidas de 1956, esta estructura es la " Institución intermediaria" (artículo 2.2);62 en el Convenio de Londres de 1968 es el denominado " órgano de recepción" (artículo 2.1); y en el Convenio de La Haya de 1980, al continuar con la tradición terminológica instaurada en los convenios de 1965 y de 1970, que finalmente triunfaría, se denomina " autoridad central" (artículo 3).
Estas tres autoridades tienen en común con la autoridad central de los convenios de procedimiento civil que desempeñan en sus respectivos marcos convencionales una función básicamente receptora, y nunca transmisora, es decir, tienen asignada la atribución de recibir en el Estado de recepción las solicitudes que provengan del Estado requirente y darles el curso que corresponda [artículos 4.1 y 6.1; artículo 2. 1 a) y b); artículo 3.1, respectivamente]. Sin embargo, la competencia para transmitir las solicitudes desde el Estado requirente al Estado requerido en estos convenios no continúa descentralizada, como en el sistema anterior, a favor de una pluralidad de autoridades judiciales, sino que es centralizada en una sola autoridad designada específicamente en cada Estado parte, distinta a priori de las autoridades centrales, y que puede ser de naturaleza administrativa. La función de estas autoridades radica básicamente en recibir en su Estado todas las solicitudes formuladas con base en el respectivo convenio, y transmitirlas directamente a la autoridad central o equivalente del Estado requerido. En el marco del Convenio de Nueva York de 1956 esta función expedidora recae en la estructura de la " autoridad remitente" (artículos 2.2, 3.1 y 4); en el Convenio de Londres es el " órgano de transmisión" (artículo 2.2),63 y en el marco del Convenio de La Haya de 1980 es la figura de la " autoridad expedidora" (artículo 4).
37. La intervención de la autoridad central continúa siendo, por tanto, intervención unilateral, pues interviene siempre en cuanto autoridad requerida, y de comunicación unilateral, pues nunca interviene a instancia de la autoridad central del Estado requirente. En definitiva, a priori, la comunicación entre AACC de los Estados implicados en un caso concreto, al igual que en los convenios de procedimiento civil, tampoco se fomenta directamente con este modelo.
38. El sistema, a pesar de parecer más complejo que el modelo anterior,64 significa un paso decisivo en la trayectoria de las AACC desde dos perspectivas. De un lado, teóricamente, el espíritu y la configuración de este modelo de CIA fomenta la comunicación y diálogo in casu entre la autoridad expedidora del Estado requirente y la autoridad central o equivalente del Estado requerido. Este espíritu de cooperación, que será el antecedente inmediato al sistema de comunicación bilateral entre AACC, queda traducido en ocasiones en la letra de algunos de estos convenios,65 aunque en general se potencia al existir un esquema de transmisión directa de una sola autoridad en el Estado requirente a una sola autoridad en el Estado requerido, autoridades ambas determinadas, conocidas, y de naturaleza similar (en la mayoría de los supuestos, de carácter administrativo).
39. De otro lado, y más importante, en la práctica, este sistema de CIA de doble dirección, aunque unilateral desde la perspectiva de la intervención de las AACC, ha sido transformado en la mayoría de los Estados parte de estos convenios en un sistema de doble dirección y de comunicación bilateral, pues las funciones de las autoridades transmisoras han sido asignadas en muchos Estados a las autoridades centrales o autoridades receptoras.66 De este modo, al igual que en los convenios de CIA de la tercera generación, la autoridad central ejerce en cada Estado contratante la doble función transmisora y receptora, simplificándose el sistema, y promoviéndose la cooperación directa en cada caso concreto de actuación de la vía convencional.67
c. Superación de la función intermediadora
40. En segundo lugar, en algunos de estos convenios de la etapa de transición se observa que la intervención de las AACC se despega progresivamente, con distinto alcance e intensidad dependiendo del convenio en cuestión, de la función exclusivamente mediadora entre autoridades judiciales de Estados implicados que desarrollaban en los convenios de cooperación procesal stricto sensu, siéndoles asignadas la defensa de los intereses particulares del solicitante.
41. De este modo, el Convenio de Nueva York de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero es la experiencia convencional pionera y paradigmática en este sentido pues, en líneas generales, la institución intermediaria tiene asignada en este marco convencional una toma de postura favorable al acreedor de alimentos, quien se entiende con carácter general como "parte débil de la relación jurídica".68
Esta idea tutelar se manifiesta básicamente en las funciones particulares que la institución intermediaria tiene asignadas convencionalmente en el Estado requerido,69 pues viene a asumir el papel de representante del interesado en su Estado, estando obligada a adoptar todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, incluso por transacción, pudiendo en caso necesario iniciar y proseguir una nueva acción de alimentos o hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión o acto judicial (artículo 6). En definitiva, la institución intermediaria se convierte en una especie de "abogado" del solicitante en el Estado requerido, perdiendo simultáneamente su neutralidad en el procedimiento de cooperación. Esta forma de intervención de la autoridad central (institución intermediaria en este caso) se aleja frontalmente de la intervención mediadora o de filtro que desarrolla en los convenios de la primera etapa, y será luego extrapolada, con carácter general, a los convenios de la tercera generación.
42. La misma idea de defensa de intereses particulares, aunque con menor intensidad y en otro momento distinto del procedimiento, se verifica también en el marco del Convenio de La Haya de 1980 tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia.70En este convenio, la autoridad expedidora (que, como se ha visto, coincide en la mayoría de los Estados parte con la autoridad central) no actúa simplemente como autoridad transmisora e intermediaria de la solicitud que recibe del interesado, sino que se le ha atribuido importantes funciones tutelares, fundamentalmente, en el momento de la presentación de la solicitud. Asiste al solicitante con el fin de que queden incluidos todos los documentos y la información que sea necesaria para formular válidamente la petición; le asiste en la traducción gratuita de la documentación (artículo 6); instruye el expediente con carácter de urgencia (artículo 12), y remite las demandas de información complementaria que pueda solicitar la autoridad requerida (artículo 8).71
C. Las AACC en los convenios de CIA de la tercera generación
a. Delimitación convencional
43. El modelo de las AACC alcanza una nueva etapa, quizás la más importante en su trayectoria, con los convenios multilaterales relativos a la sustracción internacional de menores (concretamente, Convenio de Luxemburgo de 1980 y Convenio de La Haya de 1980).72 De un lado, se rompe con el modelo de intervención unilateral existente hasta el momento, instaurándose un sistema de intervención y de comunicación bilateral;73de otro lado, se consolida la función tutelar desempeñada por las AACC en estos convenios. Este modelo es trasladado posteriormente, con las oportunas adaptaciones derivadas de la materia objeto de la regulación, al Convenio de La Haya de 1993 en materia de adopción internacional,74 al Convenio de La Haya de 1996 en materia de protección de menores,75 al Convenio de La Haya de 2000 en materia de protección internacional de adultos,76e inspira también los actuales trabajos de la Conferencia de La Haya en materia de alimentos, dirigidos a elaborar un nuevo instrumento internacional global y de alcance universal en la materia, que desplace progresivamente a los numerosos convenios multilaterales actualmente vigentes en la materia.77
b. Modelo de intervención bilateral
44. Conforme a este nuevo modelo, las AACC designadas por cada Estado parte resultan atribuidas por la letra de los citados convenios del ejercicio en su Estado de la doble función receptora y transmisora. La misma autoridad central recibe, de un lado, las solicitudes que le son planteadas en su Estado de actuación de la vía convencional (solicitud de retorno o solicitud de reconocimiento de una resolución relativa al derecho de custodia), transmitiéndolas posteriormente a su homónima en el Estado requerido y, de otro lado, las solicitudes que provienen de su homónima en el extranjero, solicitando su colaboración en su respectivo territorio (bien sea con objeto de lograr el retorno del menor o con objeto de obtener el reconocimiento y ejecución de una determinada resolución).
45. El sistema de intervención bilateral de las AACC, que se traduce en cooperación bilateral, propicia versus el sistema unilateral la colaboración directa de las AACC de los Estados parte, en general, y las de los Estados implicados in casu, en particular, con objeto de resolver adecuadamente las cuestiones que suscite la situación privada internacional considerada.78 El sistema aporta también respecto a los anteriores modelos una mayor simplificación del procedimiento de CIA desde el punto de vista de las autoridades encargadas de ejecutarlo, pues se encuentran identificadas y reunidas en una sola estructura en cada Estado parte, proporcionando así una mayor seguridad jurídica desde la perspectiva de los particulares.
46. Aunque la importancia de la transición de modelo experimentada en la trayectoria de las AACC sitúe su presupuesto en el paso de un modelo de intervención y comunicación unilateral hacia un sistema de carácter bilateral, sin embargo, la relevancia del cambio de sistema se encuentra realmente en el desarrollo normativo de la cooperación directa que potencia este nuevo modelo. Es decir, en el conjunto de normas materiales que se introducen en los respectivos convenios internacionales en las que, a partir de la obligación general que se le impone a las AACC de cooperar entre sí y promover la cooperación entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados para alcanzar los respectivos objetivos convencionales (" obligación global de cooperación ad extra y ad intra"), se precisan y desarrollan enunciativamente un conjunto de obligaciones dirigidas a la realización del objetivo convencional in casu ("obligaciones particulares").79 Estas últimas obligaciones en determinados supuestos deberán ser llevadas a cabo directamente por la propia autoridad central, y en otros se admitirá la intervención de otras autoridades públicas o, incluso, personas y organismos privados, aunque en cualquier caso la responsabilidad última de la ejecución corresponde siempre a la autoridad central designada.
Así, conforme al artículo 7.2 del Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción, las AACC deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario todas las medidas apropiadas que permitan: a) Localizar a los menores trasladados ilícitamente; b) Prevenir que el mayor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales; c) Garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable; d) Intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente; e) Facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del convenio; f) Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con objeto de conseguir la restitución del menor, y en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita; g) Conceder, o en su caso, facilitar la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado; h) Garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor en peligro, si esto fuera necesario y apropiado; i) Mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del convenio y eliminar en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación.
47. Siguiendo con el modelo de intervención y cooperación bilateral de AACC adoptado por los convenios relativos a sustracción internacional de menores, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado da un paso más en la trayectoria o evolución de las AACC con el Convenio de La Haya de 1993 en materia de adopción internacional. En efecto, aunque el Convenio de La Haya sobre sustracción ya inviste a las AACC de una cierta capacidad de decisión, en cuanto les atribuye la responsabilidad de admitir o rechazar en determinadas circunstancias la solicitud del interesado,80 por primera vez en el Convenio de La Haya de 1993 las AACC se convierten en passagé obligé de cualquier proyecto de adopción internacional.81 En efecto, mientras que en el convenio de 1980 sobre sustracción, el modelo de CIA es mixto o dual, es decir que apostando básicamente por un modelo de cooperación articulado a través de AACC, se permite al interesado alternativamente prescindir de su intervención,82 en el convenio de 1993 sobre adopción los solicitantes no pueden prescindir de la intervención de las AACC y acudir directamente a las autoridades competentes del Estado requerido (artículo 5) y, por tanto, la decisión de rechazo de la solicitud por parte de la autoridad central del Estado de recepción bloquea ab initio la actuación del convenio. Es más, la capacidad de decisión de las AACC en el convenio de 1993 sobre adopción internacional no se agota en la primera fase de iniciación del procedimiento convencional (artículo 15), sino que, al contrario, se extiende a lo largo de todo el procedimiento. Así, la autoridad central del Estado de origen decide sobre la adoptabilidad del menor, se asegura que los consentimientos necesarios han sido otorgados, y aprecia si la colocación prevista obedece al interés superior del menor (artículo 16). En caso afirmativo, la autoridad central del Estado de recepción es consultada con objeto de que manifieste su acuerdo para el seguimiento del procedimiento de adopción internacional y para que apruebe la decisión adoptada por la autoridad central del Estado de origen de confiar al menor a los futuros padres adoptivos (artículo 17).83
48. Los amplios poderes de decisión conferidos a las AACC en el convenio de 1993 se justifican por los conocimientos particulares que son requeridos en materia de adopción internacional, y que son concentrados en el seno de organismos especializados.84 Como contrapartida, la asunción progresiva de competencias y funciones de responsabilidad jurídica por parte de las AACC, en detrimento de la relevancia concedida en los convenios de DIPr. a las autoridades judiciales, hace plantearse, sin duda, una posible tendencia hacia la " desjudicialización" en nuestra disciplina.85
49. El sistema de AACC incorporado en el Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de menores, por el contrario, distancia en amplia medida del modelo de los convenios precedentes en general y, en particular, del modelo decisional adoptado por el Convenio de La Haya de 1993. En efecto, en este convenio las AACC no se implican en ningún proceso decisional propio, competencia que corresponde a las autoridades competentes de los respectivos Estados implicados in casu, sino que sus competencias se limitan a funciones de cooperación para realizar los objetivos convencionales (artículos 30-31), y a asistir a las autoridades competentes en los procedimientos de cooperación judicial previstos en el texto (artículos 32-35),86 sin que en dichos procedimientos la intervención de las AACC se convierta, en caso alguno, imperativa o decisiva.87
50. El modelo funcional de AACC del Convenio de La Haya de 1996 ha sido exportado, con las oportunas adaptaciones, al Convenio de La Haya de 2000 sobre protección internacional de adultos (artículos 28-37),88 mientras que el modelo seguido por el Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción es el que inspira al nuevo instrumento de la conferencia en materia de alimentos internacionales.89
c. Función tutelar
51. La segunda característica que define a este modelo de AACC, separándolo tajantemente del sistema previsto en los convenios de procedimiento civil, se encuentra en el cambio ya iniciado, en general, en la etapa de transición y, en particular, en el Convenio de Nueva York de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero, y que hace referencia a la función tuitiva que desempeñan las AACC en el marco de estos convenios internacionales. Esta característica, en definitiva, viene a enlazar con la propia justificación o fundamento de la CIA en uno y en otro ámbito material.
52. Efectivamente, en el ámbito del procedimiento civil, la autoridad central se incorpora con objeto de agilizar la lentitud del sistema en aras a garantizar la tutela judicial efectiva de los particulares in genere. Sin embargo, en los convenios de CIA de la tercera generación, la intervención de la autoridad central responde a la idea de realización en el marco internacional de unos determinados y concretos valores materiales o de protección, llámese protección del menor, protección de adultos, o protección de acreedor de alimentos en tanto parte débil de la relación jurídica.
53. El fundamento tutelar de la intervención de las AACC se traduce de distinto modo en los diferentes convenios internacionales que incorporan esta estructura de CIA como elemento clave de su funcionamiento.
54. Así, en los convenios relativos a sustracción internacional de menores, el objetivo de su regulación se centra en la realización del interés superior del menor in casu, esto es, en la presunción del necesario e inmediato retorno del menor ilícitamente trasladado o retenido al lugar donde tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícita.90 La intervención de las AACC en estos convenios se dirige, por tanto, a la realización satisfactoria de dicho objetivo en cada caso concreto de sustracción, y sus funciones se dirigen fundamentalmente a asistir al solicitante de la orden de retorno, en cuanto representante del derecho del menor a no ser objeto de traslado o retención ilícita.91
55. El planteamiento tutelar de las AACC en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional se desenvuelve en otros parámetros distintos. En efecto, aunque coincide con los convenios sobre sustracción en que la intervención de las AACC responde a la idea de la realización del interés del menor in casu, en este caso el interés del menor, en coherencia con el artículo 21 del Convenio de Nueva York de 1989 sobre los Derechos del Niño y con la nueva aproximación de la adopción internacional en torno a la protección del niño y no de los adoptantes,92 radica en que la adopción internacional, si debe llevarse a cabo en virtud del principio de subsidiaridad,93 se realice con todas las garantías, savalguardias y controles necesarios (" garantía versus constitución de la adopción"). Las funciones de las AACC en este convenio no se dirigen, por tanto, a diferencia de los convenios sobre sustracción, a asistir al solicitante (futuros adoptantes), sino a asegurar que el procedimiento de adopción internacional, en todas y cada una de sus imperativas fases, se realice conforme a las pautas, salvaguardias y controles previstos en el texto para garantizar el interés superior del niño en los términos prescritos convencionalmente.94 De ahí, precisamente, que las AACC en el marco de este convenio, en cuanto autoridades administrativas que como regla general son competentes en los respectivos derechos internos de los Estados parte en materia de protección de menores y, en particular, en materia de adopción, se encuentren investidas de una cierta capacidad de decisión durante el procedimiento de adopción internacional, que supera la función principalmente asistencial que llevan a cabo las AACC en los convenios relativos a sustracción internacional de menores.
56. En los convenios relativos a protección internacional de menores (Convenio de La Haya de 1996) y protección internacional de adultos (Convenio de La Haya de 2000) el fundamento tutelar de la intervención de las AACC continúa vigente, aún cuando, a diferencia de los anteriores, aparece mucho más difuminado, y es trasladado en última instancia a las autoridades competentes (judiciales o administrativas) de los Estados implicados in casu.
57. En efecto, mientras que los convenios sobre sustracción internacional de menores y adopción internacional son convenios esencialmente utilitaristas, es decir, sus objetivos se encuentran perfectamente delimitados en torno a problemas muy concretos, y el interés del menor in casu, por tanto, también se halla perfectamente determinado (en el primer caso, retorno inmediato del menor, y en el segundo, adopción constituida con las debidas garantías), en los convenios generales que se encargan de regular la protección internacional de categorías de personas merecedoras de una especial protección jurídica (menores y adultos), los objetivos convencionales no se construyen en torno a resultados concretos, sino a objetivos generales que consisten en garantizar el interés superior del menor (o el interés del adulto), y que deberán ser precisados in casu. Esta generalidad del fin convencional obliga a confiar a las autoridades competentes in casu la máxima responsabilidad en cuanto a la concreción del interés del menor (o del adulto) in casu, y que las funciones de las AACC se orienten principalmente a asistir a dichas autoridades.
58. En materia de obligaciones alimenticias, por el contrario, el planteamiento tutelar de las funciones de las AACC vuelve a acercarse al retenido por los convenios relativos a sustracción internacional de menores. En efecto, y partiendo ya de la experiencia del Convenio de Nueva York de 1956, el convenio proyectado en el seno de la Conferencia de La Haya en la materia delimita su objetivo en torno a un fin muy concreto: facilitar al acreedor de alimentos de una manera rápida, eficaz, y de bajo coste económico, el cobro de su pensión de alimentos en un Estado extranjero. Este fin utilitario del convenio proyectado permite (y aconseja) atribuir a las AACC la defensa de los intereses del solicitante y, en este sentido, las funciones que les serán atribuidas vía convencional se dirigirán de modo principal a asistir al solicitante, fundamentalmente representándolo en el Estado requerido, para que éste vea satisfecha su pretensión en los términos de eficacia perseguidos por los negociadores del convenio.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
59. El análisis evolutivo de las técnicas de CIA empleadas en el derecho internacional privado conduce a una serie de interesantes conclusiones susceptibles de alumbrar la cuestión de fondo que subyace actualmente entre la relación CIA/DIPr.
1o. Las AACC son una técnica de CIA propia o exclusiva del DIPr. en tanto se dirigen exclusivamente, frente a otros medios de comunicación anteriores, a contribuir directa y eficazmente a los objetivos de esta disciplina: regular de manera satisfactoria las situaciones privadas internacionales. Son fruto de la evolución de anteriores mecanismos de comunicación del DIPúblico. Aunque algunos de estos precedentes mecanismos de CIA continúan incorporándose actualmente en los convenios de DIPr. por cuestión de tradición, no aportan nada al sistema de CIA, y además no son utilizados en la práctica. En este sentido, vías como la diplomática o consular (tanto en su vertiente directa como indirecta) deben ser erradicadas definitivamente como mecanismos de CIA en los convenios de DIPr. Por el contrario, el empleo de otras vías tradicionales, como son fundamentalmente los mecanismos de transmisión directa entre autoridades, debe ser reconsiderado por sus potencialidades de eficacia y supresión de pasos intermedios en determinados ámbitos de unificación basados en el principio de confianza mutua (como son el regional o el bilateral).
2o. La evolución de las AACC puede ser contemplada como un paso más del DIPr. actual en el camino de la materialización y de la eficacia. En el camino de la materialización, en tanto la CIA no es más que una variante cualificada del llamado " derecho internacional privado material",95 y en el camino de la eficacia en cuanto se presenta como una técnica ideal del DIPr. de la globalización para la regulación de determinadas situaciones privadas internacionales en las que la experiencia ha demostrado que los métodos tradicionales del DIPr. (conflictos de jurisdicciones, conflictos de leyes y la eficacia extraterritorial de decisiones) se han mostrado insuficientes e ineficaces96 (fundamentalmente, en el marco de la protección de menor).
3o. La CIA, con independencia de su forma de incorporación con relación a los sectores del DIPr.,97 no aparece en la regulación de todas las situaciones privadas internacionales, sino únicamente en algunas de ellas. En este sentido, cabe pensar lógicamente que si la CIA fuera un nuevo sector del DIPr., al igual que la competencia judicial internacional, la ley aplicable o la eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras, su regulación resultaría indispensable en todas las situaciones privadas internacionales, y no sólo en determinadas de ellas. Esta última reflexión quizás conduzca al auténtico fundamento de la CIA articulada a través de AACC, pues como se ha verificado, los convenios internacionales de DIPr. que acuden a la CIA en su articulado son aquéllos que regulan precisamente situaciones privadas internacionales en las que los Estados quedan obligados, por la asunción de una serie de estándares internacionales (incorporados en las modernas Constituciones y en los convenios internacionales),98 a asegurar la protección integral de determinadas categorías de personas tanto en el marco interno como internacional (ad. ex., menores o adultos). Piénsese, al respecto, sobre el alcance de la CIA en aquellos ámbitos de reglamentación del DIPr. en los que predomina la autonomía de la voluntad.
Notas:
* Profesora de derecho internacional privado. Universidad de Córdoba.
1 Véase,
inter alia, Morelli,
G.,
Diritto processuale civile internazionale,
2a. ed.,
Padua, CEDAM, 1954;
Droz, G. A. L.,
"La Conférence de La Haye et lentraide judiciaire
internationale", R. des C., t.
168, 1980, pp. 159-183; Capatina, O.,
"Lentraide judiciare internationale en matière civile
et commerciale", R. des C.,
t. 179,
1983-I, pp. 305-413; Pocar, F.,
Lassistenza giudiziaria internazionale
in materia civile, Padova, Cedam, 1984.
2 Sobre
la crisis del concepto de derecho
procesal civil internacional, véase
en general,
Calvo Caravaca,
A. L. y
Carrascosa González, J.,
Introducción
al derecho internacional privado, Comares,
Granada, 1997, pp. 38
y 39; con
relación a la CIA en particular,
Arenas García,
R.,
" Relaciones
entre reconocimiento y cooperación
entre autoridades", AEDIPr.,
t. 0, 2000, pp. 231-260, esp. pp.
232 y 233.
3 Así
se planteaba en las obras tradicionales
de la doctrina española dedicadas
al derecho
procesal civil internacional (vid.
ad. ex.,
González Campos,
J. D. y
Recondo Porrúa, R.,
Lecciones
de derecho
procesal civil internacional,
2a. ed., Bilbao, Universidad de Deusto,
1981, pp. 131-146; Angulo Rodríguez,
M. de,
Lecciones de derecho procesal civil
internacional, Granada, Gráficas
del Sur, 1974, pp. 69-78).
4 Aunque
la postura mayoritariamente sostenida con relación al contenido
del DIPr. es la tripartita o nuclear, conforme a la cual son tres
los sectores del DIPr. (competencia judicial internacional, derecho
aplicable y eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras),
como es sabido, la aceptación de
esta postura todavía no es unánime
entre la doctrina (sobre
las diversas
posiciones
actuales, véase
Fernández Rozas,
J. C. y Sánchez Lorenzo, S.,
Derecho internacional privado, 2a.
ed., Madrid, Civitas, 2001,
pp. 42-45).
5 Aparte
que en el tradicional sector del derecho
procesal civil internacional
existen cuestiones
de derecho
de extranjería y
de derecho
aplicable (véase
Fernández Rozas,
J.
C. y Sánchez Lorenzo, S.,
op.
cit., nota
anterior, p.
45; Calvo Caravaca,
A. L. y Carrascosa González,
J.,
Introducción...,
cit., nota
2, pp. 38 y 39).
6 Aunque
doctrinalmente la asistencia jurídica internacional ha padecido
tradicionalmente un problema de delimitación objetiva, no cabe
duda que su contenido intrínseco ha girado en torno a la notificación
de actos judiciales en el extranjero y a la práctica de pruebas
en el extranjero (véase,
Pocar, F.,
op.
cit., nota
1, pp. 4-38; Capatina, O.,
op.
cit., nota
1, pp. 319-325).
7 Véase
Schlosser, P., "Jurisdiction and International Judicial and Administrative
Cooperation", R. des C., t.
284, 2000, pp. 9-430, esp. pp. 156-200 y 214-223, respectivamente.
8 Véase
Sánchez Felipe, J. M.,
" Las
notificaciones extrajudiciales en los convenios de Bruselas y de Lugano.
Artículo
20 en relación con el artículo
50", en Borrá s Rodríguez,
A. (dir.),
Revisión de los convenios de
Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988 sobre competencia judicial y
ejecución de resoluciones judiciales: una reflexión preliminar
de la práctica española,
Madrid-Barcelona,
Marcial Pons, 1998,
pp. 419-425; Pérez Milla, J.,
La notificación
judicial internacional. Ciencia
jurídica y derecho internacional,
Granada, Comares, 2000, p. 43.
9 Véase
García Velasco, I.,
"Arbitraje comercial y cooperación jurídica internacional",
El arbitraje internacional,
Secret. Public.
Univ., Zaragoza, 1989, pp. 189-242, esp. pp. 212-240.
10 Con
relación a la protección internacional de menores, véase
García Cano, S.,
Protección del menor y cooperación
internacional entre autoridades, Madrid,
Colex, 2003.
11 BOE,
núm. 203, 25 de agosto de 1987;
corr. de err., BOE núm.
88, de 13 de abril de 1989.
12 En
este sentido, los convenios sobre procedimiento civil estaban hechos
más bien a la medida del derecho internacional de la coexistencia
versus al
derecho internacional de la cooperación (véase
Loon,
J. H. A. van,
"The Increasing Significance of International Co-operation for
the Unification of Private International Law", Forty
Years On: The Evolution of Postwar Private International Law in Europe,
Kluver, Deventer, 1990, pp. 101-122,
esp. p. 113).
13 Véase
Droz, G. A. L.,
"Évolution du rôle des autorités administratives
dans les Conventions international de Droit international privé
au cours du premier siècle de la Conférence de La Haye",
Etudes offertes à Pierre Bellet,
Litec, 1991, pp.129-147, esp. pp. 129-130.
14 Véase
ibidem, pp. 130
y 131.
15 Gaceta
de Madrid, núm.
120, 30 de abril de 1911; corr. de err., Gaceta
de Madrid, núm.
155, 4 de junio de 1911; y BOE núm.
257, 13 de diciembre de 1961, respectivamente.
16 Ambos
convenios facultan, en efecto, a los Estados partes a declarar mediante
una comunicación dirigida a los demás Estados contratantes,
que la petición de notificación o relativa a la comisión
rogatoria que deba hacerse en su territorio se dirija por la vía
diplomática (artículos
1 y 9 del convenio de 1954). Esta facultad ha sido raramente utilizada
en la práctica (véase
Capatina, O.,
op.
cit.,
nota 1, p.
339).
17 Aunque
en los trabajos preparatorios del convenio de 1965 se propuso la desaparición
definitiva de la vía diplomática, finalmente, no se consiguió,
y continuó vigente como sistema excepcional (véase
Taborda Ferreira, V.,
"Rapport de la Commision spèciale", Actes
et documents de la dixième session, Conference
de La Haye de droit international privé,
t. III, pp. 91 y 92). Cada Estado contratante
podrá utilizarla para remitir a los fines de notificación
o traslado, los documentos judiciales a las autoridades de otro Estado
contratante, si así lo exigen
circunstancias excepcionales (artículo
9). Aunque se permite en dichas circunstancias la utilización
de este sistema por el Estado requirente, sin embargo, a diferencia
de lo previsto en el convenio de 1954, se prohíbe que el Estado
requerido pueda exigir la utilización
de dicha vía.
18 Véase
ad. ex., artículo
3 c) del Convenio hispano-brasileño sobre cooperación jurídica
en materia civil de 13 de abril de 1989 (BOE,
núm. 164, de 10 de julio de 1991;
corr. de err. BOE núm.
193, de 13 de agosto), y artículo
6. 1 del Convenio hispano-marroquí sobre cooperación judicial
en materia civil, mercantil, y administrativa de 30 de mayo de 1997
(BOE núm.
151, de 25 de junio 1997).
19 Reglamento
(CE) núm. 1348/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 relativo
a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos
judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (DOCE,
de 30 de junio de 2001).
20 El
convenio de 1954, como es sabido, apenas se diferenciaba del de 1905,
y su elaboración respondió únicamente a razones diplomáticas
y formales (véase,
entre otros,
Droz, G. A. L.,
"La Conférence de La Haye...", cit. ,
nota 1, pp.
165 y 166).
21 Cada
Estado contratante se vio obligado a remitir numerosos cambios de
notas y a expedir circulares para conocer las autoridades competentes
en el resto de los Estados contratantes (véase
Droz, G. A. L.,
"Évolution du rôle...", cit.,
nota 13, p.
132).
22 Véase
Taborda Ferreira, V.,
op. cit.,
nota 17, p.
92.
23 Véase
Aguilar Benítez de Lugo, M.,
"La notificación de documentos en el extranjero", BIMJ,
núm. 1829, 1998, pp. 5-46. esp.
p. 35.
24 Aunque
el Convenio de La Haya relativo a la obtención de pruebas en
el extranjero en materia civil o mercantil de 4 de mayo de 1970 (BOE
núm. 203, de 25 de agosto 1987)
no se refiera específicamente a la vía consular indirecta
como vía de remisión de las comisiones rogatorias, no por
ello debe interpretarse que se encuentra prohibida (véase
Benzo Sainz, F.,
"El auxilio judicial internacional. Estudio de los principales
convenios internacionales", BIMJ. ,
Suplemento al núm. 1756, 1995, pp. 1-55, esp. p. 13;
Capatina, O.,
op.
cit.,
nota 1, p.
341).
25 Ad.
ex., elevada a rango principal en
el artículo
3 a) del Convenio entre España y Gran Bretaña relativo a
la asistencia mutua en procedimientos civiles y comerciales de 27
de junio de 1929 (Gaceta de Madrid
núm. 100, de 10 de abril de 1980);
con carácter alternativo en su funcionamiento, aunque acreedora
de una regulación detallada, en el artículo
21.2 del Convenio entre el Reino de España y la República
Oriental de Uruguay de 4 de noviembre de 1987 (BOE,
núm.
103, de 30 de abril de 1998).
26 Convención
interamericana de 30 de enero de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias
(que es parte de nuestro Ordenamiento jurídico, BOE
núm. 195, de 15 de agosto de 1987).
27 Convenio
de Estrasburgo de 24 de noviembre de 1977 sobre notificación
en el extranjero de documentos en materia administrativa (BOE,
2 de octubre de 1987).
28 Convencidos
desde su experiencia de la necesidad de un nuevo sistema de transmisión
(véase
Actes et documents de la neuviéme session,
Conference de La Haye de Droit international privé, t. I, p.
314).
29 Véase
Exposición de motivos del convenio.
30 Sólo
la última de ellos pasaría después en el marco comunitario
a elevarse como vía principal. La distinción entre vías
principales y complementarias o subsidiarias es aceptada tanto en
el ámbito doctrinal como en el convencional. Mientras las primeras
se refieren a aquéllas que han sido reguladas específicamente
en algún convenio (aunque en regulaciones posteriores perdieran
este carácter), las segundas son aquéllas que sin encontrar
una regulación ad hoc están
permitidas o contempladas por los convenios (véase
Pérez Milla, J.,
op. cit.,
nota 8, pp.
147 y 148).
31 Véase
Taborda Ferreira, V.,
op.
cit., nota
17, pp. 81-83.
32 La
utilización de esta vía se permitía en los convenio
de 1905 y 1954 sólo cuando los Estados partes la admitiesen en
los convenios celebrados entre ellos o, a falta de dichos convenios,
el Estado en cuyo territorio debiera de hacerse la notificación
no se opusiera a ello (artículo
6). En el convenio de 1965 vuelve a recogerse con carácter subsidiario,
pero superando la incertidumbre anterior en cuanto al órgano
del cual debe provenir la oposición, y obligando a su comunicación
al resto de los Estados partes. En efecto, el artículo
8 del convenio de 1965 supone un avance en seguridad jurídica
respecto a los artículos
6 de los convenios de 1905 y 1954, exigiendo una actitud positiva
del Estado requerido, al estar obligado a declarar por cualquier medio
apropiado que se opone a su utilización. En cualquier caso, en
los tres textos se mantiene el límite a la utilización de
este sistema a los supuestos en que la notificación se efectúe
sin coacción, es decir, que sea voluntariamente aceptada por
el interesado. Igualmente, los Estados no podrán oponerse a su
utilización cuando la notificación o traslado deba hacerse
sin coacción a un nacional del Estado requirente. Con las mismas
limitaciones se recoge la posibilidad de utilizar esta vía de
transmisión en el Reglamento (CE) 1348/2000 (artículo
13), y con algunos matices (pero manteniendo la regulación esencial
de este sistema), en el Convenio del Consejo de Europa de 24 de noviembre
de 1977, y en la mayoría de los convenios bilaterales que España
ha concluido [ad. ex., Acuerdo
con Francia, adicional al Convenio de La Haya de 1954 (artículo
2); con Italia (artículo
5); con Austria, complementario al de La Haya de 1954 (artículo
3); con Checoslovaquia (artículo
7); con Alemania (artículo
13); con Bulgaria (artículo
9); con China (artículo
7); con la Federación Rusa (artículo
9); con Marruecos (artículo
11); Tailandia (artículo
9). El convenio con Brasil se limita a atribuir a los funcionarios
consulares la competencia que les atribuyan los convenios internacionales
en que ambos sean parte (artículo
1), y el convenio con Portugal deja la vía abierta, mediante
la posibilidad de utilizar las distintas vías de transmisión
previstas en los convenios en vigor entre ambos (artículo
3).
33 Véase
Taborda Ferreira, V., op.
cit., nota
17, pp.
82 y 83; Capatina, O., op.
cit., nota
1, 359 y 360.
34 Así
aparece en el Informe Jenard respecto a la posibilidad que se contempló
de emplear la vía del correo certificado para la transmisión
de los documentos judiciales entre los Estados parte en el Convenio
de Bruselas de 1968. Por la ausencia de seguridad en la transmisión
mediante este sistema se optaría por el sistema de comunicación
directa entre los oficiales de los Estados parte (artículo
IV del Protocolo), que garantizaba los objetivos de rapidez y seguridad
(véase
Jenard, P.,
"Informe sobre el Convenio relativo a la competencia judicial
y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil", DOCE,
núm. C 189, de 29 de junio de
1990). En el ámbito de la Conferencia de La Haya, los convenios
de 1905 y 1954 recogían esta vía siempre que se hubiera
previsto en los acuerdos celebrados entre los Estados parte, o bien
no se opusiera a su utilización el Estado destinatario (artículos
6). En el convenio de 1965 su empleo, al igual que la vía consular
indirecta, queda limitado únicamente a la oposición del
Estado destinatario, que deberá ser notificada al Ministerio
de Asuntos Exteriores de los Países Bajos [artículos
10 a) y 21, párr. 1o., a)]. También
en el Convenio del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1977 se
recoge expresamente este procedimiento limitado a la posible oposición
del Estado destinatario. En contraposición a esta aceptación
subsidiaria y limitada de la vía postal, en la esfera de nuestras
relaciones bilaterales no suele incorporarse su utilización,
salvo excepciones (véase,
artículo
10 del Convenio con Bulgaria), y tampoco en el ámbito interamericano.
Rompiendo la pauta general, se incorpora de una manera mucho más
permisiva y clara en el marco comunitario ex
artículo
14 del Reglamento (CE) núm. 1348/2000, si bien los Estados parte
pueden especificar las condiciones en las que se aceptarán las
notificaciones o el traslado de documentos
por correo.
35 Véase
Capatina, O., op.
cit., nota
1, p. 358.
36 Véase
Taborda Ferreira, V.,
op. cit.,
nota 17, p.
82.
37 Efectivamente,
los convenios sobre procedimiento pueden incluir tres modalidades
de comunicación directa entre autoridades:
a) La comunicación directa entre las autoridades judiciales respectivas;
b) La comunicación directa entre funcionarios ministeriales o
judiciales u otras personas competentes de los respectivos Estados;
c) La comunicación solicitada por el particular interesado a
una autoridad extranjera competente en el Estado requerido.
38 La
opción de la comunicación directa entre los respectivos
órganos jurisdiccionales se recogió ya en el artículo
1.4 del Convenio de La Haya de 1954 y pasó a incorporarse en
el artículo
11 del convenio de 1965 y en el artículo
27 a) del convenio de 1970. También se prevé en el artículo
12. 2 del Convenio del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1977.
Esta modalidad de transmisión, que exige siempre el acuerdo entre
dos o más Estados en cuanto a su utilización, causó
numerosos problemas en la práctica anterior al Convenio de la
Haya de 1965, por el desconocimiento o confusión de las autoridades
competentes en los respectivos Estados para recibir las demandas (véase
Capatina, O.,
op.
cit.,
nota 1, pp.
340 y 341).
De ahí, que actualmente siga siendo un modelo poco utilizado
en los ámbitos multilaterales, aunque no pueda afirmarse lo mismo
respecto a la esfera bilateral, ya que hoy día se asiste a una
revitalización de este sistema en recientes convenios
bilaterales, como el concluido por nuestro país y la República
Portuguesa en 1997. Respecto a la segunda de las
modalidades de comunicación directa, ya se incorporó en
el artículo 6. 2o.
del convenio de 1954, subordinada a la existencia de un acuerdo entre
los Estados interesados (o al menos a su aceptación tácita
por el Estado requerido), y limitada exclusivamente a "empleados
públicos o funcionarios competentes". Con el convenio de
1965 se avanzó respecto a esta vía en varios sentidos: el
consentimiento del Estado de destino se presume salvo que declare
su oposición; se amplían las personas autorizadas para solicitar
notificaciones; y se desglosa el antiguo artículo
6.2, en función de la naturaleza de la persona que solicita la
notificación, incorporándose un nuevo apartado en el que
se recoge específicamente la tercera de las modalidades. Respecto
a esta última, es decir, la realizada por el particular a la
autoridad competente en el Estado requerido, iniciada con el artículo
6.2 del convenio de 1954, queda consagrada en el convenio de 1965,
subordinada a la posible oposición del Estado de destino y limitada
en cualquier caso a los efectos previstos por la ley del Estado de
destino a este supuesto de comunicación [artículo
10, c)]. Se recoge igualmente en el artículo
15 del Reglamento (CE) núm. 1348/2000, y en el ámbito convencional
bilateral en el artículo
5 del convenio con Gran Bretaña y, de forma más confusa,
en el artículo
10 del convenio con Bulgaria.
39 Entre
las distintas modalidades del sistema de comunicación directa,
la que ha gozado y continúa disfrutando de un mayor éxito
es, sin duda, la llevada a cabo entre los respectivos funcionarios
públicos competentes de los Estados interesados. Se recoge ampliamente
en numerosos de los convenios bilaterales que vinculan a España
en la materia (ad. ex., artículo
1 del convenio con Francia adicional al Convenio de La Haya de 1954,
artículo
4 del convenio con Italia, artículo
3 del convenio con Brasil, artículo
2 del convenio con Austria complementario al Convenio de La Haya de
1954). En el marco comunitario europeo es el modelo de comunicación
que triunfó ab initio,
artículo IV (párrafo 2o.) del
protocolo anexo al convenio de Bruselas
y ha quedado consolidada en el Reglamento (CE) 1348/2000 como vía
principal mediante el sistema de transmisión
descentralizado. Véase
Marchal Escalona, N.,
"Algunas reflexiones en torno al
Reglamento (CE) núm. 1348 de 29
de mayo", La Ley, 31
de mayo de 2002, pp. 1-6; id., El
nuevo régimen de la notificación en el espacio judicial
europeo, Colección Estudios de
Derecho Privado Europeo, Granada, Ed.
Comares, 2002; Hess, B.,
"Nouvelle techniques de la coopération judiciare transfrontière
en Europe", Rev. crit. dr. int.
priv., 2003, 2, pp. 215-237.
40 Véase
Droz, G. A. L.,
"Évolution du rôle...", cit. ,
nota 13, pp.
134 y 135.
41 En
el marco del Convenio de La Haya de 1965 han sido muy numerosos los
Estados que han declarado su oposición al uso de las vías
complementarias en su territorio. Ad.
ex. , a la vía consular directa
(Alemania, Bélgica, República Checa, China, Egipto, Eslovaquia,
Estados Unidos de América,
Francia, Luxemburgo, Noruega etcétera);
a la vía postal (entre otros, Alemania, República Checa,
China, Egipto, Eslovaquia, Estados Unidos
de América, Noruega, Suiza, Turquía);
a los supuestos de comunicación directa previstos en los apartados
b) y c) del artículo
10 (Alemania, Botswana, República Checa, China, Egipto, Eslovaquia,
Estados Unidos de América,
Finlandia, Irlanda, Israel, Japón, Noruega, Suiza y Turquía
han declarado su oposición al uso de estas vías, y otros
Estados como Luxemburgo han establecido ciertas precisiones
en cuanto a su utilización).
42 Esta
prioridad jerárquica del sistema de las autoridades
centrales se desprendía claramente
del texto del anteproyecto dividido en
dos secciones en cuanto a las vías de transmisión. La primera
sección dedicada a la autoridad
central como vía ordinaria, y la
segunda que hacía referencia a las demás medios como vías
facultativas. El texto final no recoge dicha división, pero indubitadamente
el sistema de la autoridad central
es el protagonista, no sólo entre las vías de transmisión,
sino del entero convenio (véase
Taborda Ferreira, V.,
op.
cit., nota
17, p.
65). Sobre la técnica de las AACC, véase
Droz, G.
A. L.
"Évolution du rôle..",
cit.,
nota 13,
pp. 129-147; Borrás Rodríguez,
A., "El
papel de la autoridad central:
Los convenios de La Haya y España", REDI,
vol. XLV,
1993, 1, pp. 139-144; García Cano, S.,
Protección del menor,
cit.,
nota 10, pp.
102-136.
43 Véase
Taborda Ferreira, V.,
op.
cit., nota
17, p.
83.
44 Véase
BOE, de 18 de octubre de 1995 (actualmente
las funciones son desempeñadas por la Dirección General
de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional,
Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional).
45 Ad.
ex., Bélgica, República Checa,
China, Chipre, Dinamarca, Egipto, Eslovaquia, Estados Unidos
de América, Finlandia, Francia,
o Noruega.
46 Ad.
ex., Finlandia, Grecia, Japón,
Reino Unido, Suecia y Venezuela.
47 Irlanda
(The Master of the Hight Court),
Italia (Secretaria del Tribunal de
Apelación de Roma), Luxemburgo
(Parquet général près
de la Court Superieuré de Justice).
Puede consultarse la relación actualizada de todas las autoridades
centrales en http://www.hcch.net
48 El
párrafo 1o. del artículo
18 prevé esta posibilidad que fue introducida a petición
de la delegación británica (véase
Actes et documents,
t. III, cit.,
nota 17, p.
172). Tanto el Reino Unido como Chipre hicieron uso de la misma. El
alcance competencial de las citadas autoridades corresponde a los
Estados, pero el requirente tiene siempre abierta la posibilidad de
dirigirse a ellas o a la autoridad central
(artículo
18. 2).
49 La
posibilidad de descentralización de las AACC fue recogida por
primera vez en el artículo
18.3 del Convenio de La Haya de 1965, a petición de la delegación
alemana (véase,
Actes et documents,
t. III, cit.,
nota 17,
p. 173). Esta solución, aunque
más detallada en su regulación,
pues a partir del convenio de 1980 sobre sustracción es preciso
que exista siempre una Super autoridad
central ad
extra en cada Estado, puede ya considerarse
tradicional en los Convenios de La Haya de CIA (véase
Borrás Rodríguez, A., "El
papel de la autoridad central...", cit.,
nota 42, pp.
73-75; con especial relación a España, García
Cano, S., Protección del menor, cit., nota
10, pp. 111-116).
50 BOE,
núm. 281, 24 de noviembre de 1966.
51 Véase
Droz, G. A. L.,
"Évolution du rôle...", cit.,
nota 13, p.
136.
52 Véase
Taborda Ferreira, V., op. cit.,
nota 17,
p. 83.
53 Convenio
de 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia
civil o mercantil; Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre
el acceso internacional de la justicia.
54 Convenio
Europeo relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia
judicial gratuita, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1977.
55 En
el marco convencional interamericano también ha sido aprehendido
el sistema de las AACC, sin gozar del protagonismo que disfruta en
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Así
sucede en la Convención de Panamá de 30 de enero de 1975
sobre exhortos o cartas rogatorias, en la cual la técnica de
las AACC se incorpora en su artículo
4 junto con otra pluralidad de medios de comunicación alternativos.
En España fue designada, una vez
más, la Secretaría General Técnica del Ministerio de
Justicia (actualmente, funciones que desempeña la Dirección
General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica
Internacional, Subdirección General de Cooperación Jurídica
Internacional).
56 Véase
ad. ex., Convenio con Brasil de 13
de abril de 1989; Convenio con la República Popular China de
2 de mayo de 1992 (artículo
3); Convenio con la República de Bulgaria de 23 de mayo de 1993
(artículo
1); Convenio con la Federación Rusa de 26 de octubre de 1990
(artículo
4), (aunque en este texto las Partes optaron por la denominación
de "Organismos centrales"); Convenio con Marruecos de 30
de mayo de 1997 (artículo
4); Convenio con la República Oriental de Uruguay (artículo
27); Convenio con Tailandia de 15 de julio de 1998 (artículo
3).
57 Véase
Bucher, A.,
"La famille en droit international privé", R.
des. C.,
t. 283, 2000, pp. 9-186, esp.
p. 139; Droz, G. A. L.,
"Évolution du rôle...", cit.,
nota 13, p.
135.
58 De
este modo, el modelo de cooperación internacional instaurado
no logra desprenderse de los inconvenientes tradicionales de la concepción
de la cooperación (véase
Arenas García, R.,
op.
cit., nota
2).
59 Tanto
en el Convenio de La Haya de 1965 como en el de 1970, las AACC desempeñan
una función de filtro, de manera que pueden realizar un proceso
de preselección de las solicitudes procedentes del extranjero
(véase
artículos
4 y 5, respectivamente).
60 BOE
núm. 111, de 13 de enero de 1988
(véase
Pérez Voituriez, A.,
El procedimiento de información
de la ley extranjera en derecho español: manual de aplicación,
Madrid, 1988; id.,
La información de la ley extranjera
en el derecho internacional privado,
Madrid, 1988).
61 BOE
núm. 77, de 30 de marzo de 1988,
y BOE núm.
86, de 11 de abril de 1989 (véase
Aguilar Benítez de Lugo, M.,
"La asistencia judicial gratuita en el derecho internacional
privado", BIMJ, núm.
1805, 1997, pp. 5-46; Dios, J. M de,
La asistencia jurídica gratuita
en derecho internacional privado español, Madrid,
1999, esp. pp.
93-95).
62 Estructura
que, como acaba de verse, fue el antecedente inmediato de la figura
de la autoridad central
instaurada en los convenios sobre procedimiento civil.
63 La
instauración de esta estructura en los Estados parte sólo
fue obligatoria a partir del Protocolo Adicional a este convenio de
15 de marzo de 1978 ex artículo
4.
64 Véase
Borrás Rodríguez, A.,
"Cuatro elementos estructurales de los Convenios de La Haya,
con especial referencia a los convenios ratificados por España",
RJC,
1993,
núm. 1, pp. 9-24, esp. p. 20.
65 Véase
ad. ex., artículo
4.4 del Convenio de Nueva York: " Las
autoridades remitentes y las instituciones intermediarias podrán
comunicarse directamente con las autoridades remitentes y las instituciones
intermediarias de las demás partes contratantes";
artículo
6 in fine del
Convenio de La Haya de 1980 para facilitar el acceso internacional
a la justicia: " La autoridad
expedidora responderá a las peticiones de información complementaria
que provengan de la autoridad central
receptora del Estado al que se hace la solicitud".
66 En
realidad, la fusión de competencias en una sola autoridad estuvo
presente en la negociación de los respectivos convenios internacionales,
aunque dada la escasa experiencia que en estos momentos existía
en el panorama internacional en materia de CIA administrativa, se
prefirió dejar la opción a los Estados parte (respecto al
Convenio de Nueva York de 1956, véase
Krispi-Nikoletopoulou, E.,
"Le recouvrement des aliments a létranger selon la
Convention internationale de New York de 1956", Rev.
héllen. dr. int., 1969, pp. 1-23,
esp. 9). En la práctica del citado convenio, muchos Estados,
como España, han designado la misma autoridad,
aunque también otros, dada la posibilidad de descentralización
de la estructura de la autoridad remitente que no concurre en la institución
intermediaria, continúan optando por el desdoblamiento (ad.
ex., Alemania, Austria, Croacia, Mónaco,
Polonia). En el marco del Convenio de Londres la posibilidad de fusión
se contempla en el propio texto (artículo
2 in fine: "La tarea encomendada
al órgano de transmisión podrá ser confiada al órgano
de recepción"),
y la mayor parte de los Estados parte han optado, al igual que España,
por dicha opción. Finalmente, igual es la situación práctica
respecto al Convenio de La Haya de 1980, ya que la mayoría de
sus Estados parte han transformado el sistema en bilateral como nuestro
país.
67 Debe
insistirse de
lege ferenda
en la conveniencia de fusionar las funciones de la autoridades
remitentes e Instituciones intermediarias en una misma autoridad,
siempre que sea permitido por la legislación interna de los Estados
parte.
68 Véase
Arenas García, R.,
op. cit.,
nota 2, pp.
255-258.
69 Aunque
no exclusivamente, pues la autoridad remitente del Estado requirente
lleva a cabo también una importante función tutelar en la
primera etapa del procedimiento convencional. En efecto, el particular
puede formular su demanda en el país donde se encuentra físicamente,
y la autoridad
remitente se encarga de transmitir la solicitud y los correspondientes
documentos anexos a la institución
intermediaria del Estado requerido. Mediante esta actividad de cooperación,
por tanto, se evita que el solicitante deba
trasladarse, no necesariamente, de manera
física, al Estado extranjero requerido (artículos
3-5).
70 Esta
idea de atribuir a las AACC la defensa de determinados intereses particulares,
iniciada por el Convenio de Nueva York de 1956, no concurre en el
Convenio de Londres relativo a la información sobre el derecho
extranjero, dado su específico objetivo. Sin embargo,
su esquema de CIA ya se separa del
modelo imperante en los convenios de procedimiento civil, pues mientras
que el órgano de transmisión realiza sólo una función
de mediación, el órgano de recepción supera ya esta
función, auxiliando directamente a la autoridad
judicial del Estado requirente.
71 La idea tuitiva justifica
que este convenio goce de algunos de los beneficios convencionales
de carácter procedimental que caracterizan
a los convenios de CIA en el ámbito de la protección de
menores, como son ad. ex., supresión
de la cautio iudicatium solvi ex artículo
14, o dispensa de la legalización o formalidad análoga
ex artículo 10 (sobre los beneficios convencionales in
genere de esta modalidad de convenios, véase
García Cano, S.,
Protección del menor,
cit.,
nota 10, pp.
80-87).
72 Véase
Borrás Rodríguez, A.,
" El papel de la
autoridad central...", cit.,
nota 42, p.
70.
73 Convenio
europeo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución
de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia de menores,
así como al restablecimiento de dicha custodia (BOE,
núm. 210, de 1 de septiembre de 1984) y Convenio de La Haya
de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles
de la sustracción internacional de menores, BOE
núm. 202, de 24 de
agosto de 1987, corr. de err. BOE, núm. 155, de 30 de
junio de 1989 y BOE núm. 21, de 24
de enero de 1996. Aunque generalmente se sitúa este cambio de
modelo en el Convenio de La Haya de 25 de mayo de 1980 (véase
Bucher, A.,
op. cit.,
nota 57, pp.
139 y 140), sin embargo, su primera recepción
cronológicamente se halla en el ámbito del Consejo de Europa
y, concretamente, en el Convenio de Luxemburgo
de 20 de mayo de 1980.
74 Convenio
de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del
niño y a la cooperación internacional en materia de adopción
internacional (BOE,
núm. 182, de 1o.
de agosto de 1995).
75 Convenio
de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación
en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección
de los niños; convenio llamado a sustituir entre los Estados
contratantes a los Convenios de La Haya de 12 de junio de 1902 sobre
tutela de los menores y de 5 de octubre de 1961 sobre competencia
de autoridades y la ley aplicable en materia de protección de
menores (artículo
51). El convenio se encuentra en vigor desde el 1o.
de enero de 2002 para la República Checa, Mónaco, Eslovaquia,
Marruecos, Letonia, Estonia, Australia y Ecuador. Respecto a los Estados
miembros de la Unión Europea, fue firmado en bloque
por los Estados de la Unión con fecha de 1o. de
abril de 2003, y tras la Propuesta del Consejo, de 17 de junio
de 2003, por la que se autoriza a los Estados miembros a ratificar
o adherirse, en interés de la comunidad a este convenio (COM
(2003) 348 final, de 17 de junio de 2003),
su entrada en vigor para España y el resto de los países
de la Unión Europea, es presumiblemente inminente.
Véase,
Decisión del Consejo de 19 de
diciembre de 2002 por la que se autoriza
a los Estados miembros
a firmar, en interés de la comunidad,
el Convenio de La Haya de 1996, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y de medidas de protección de los niños (DO,
núm. L 048 de 21/02/2003).
76 Convenio
de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre protección internacional
de adultos (http: www.hcch.net ).
Este convenio no ha entrado aún
en vigor.
77 Véase
amplius, Duncan, W.,
Rapport sur "Vers un nouvel instrument mondial sur le recouvrement
international des aliments envers les enfants et dautres membres
de la famille", Conférence
de La Haye de Droit International Privé,
Obligations alimentaires, Document préliminaires
núm. 3, davril 2003, http://www.hcch.net
78 Véase
Bucher, A.,
op.
cit., nota
57, p. 139; implícitamente, Droz,
G. A. L.,
"Êvolution du rôle...", cit.,
nota 13, p.
137.
79 Las
normas de CIA son normas materiales de carácter procedimental,
que tienen su origen y sentido exclusivamente en un convenio internacional,
y que a diferencia de las normas materiales en su acepción tradicional
(aún teniendo en cuenta toda su diversidad) no se refieren al
fondo de la materia, sino sólo a la forma o procedimiento (véase
Overbeck, A. E von,
"Les régles de droit international privé matériel",
en varios autores,
De Conflictum Legum,
Mélanges R. D. Kollewijn J. Offerhans,
Leiden, 1962, pp. 362-379, esp. pp. 371
y 372).
80 Véase
artículos
4.1 y 27 (respecto
a la trascendencia de esta capacidad, véase
Bosse-Platiére, H.,
"Enlèvement denfant et adoption internationale: la
necesitté dun contrôle jurisdictionnel des décisions
des autorités centrales: A propos de larrêt rendu
par la cour administrative dappel de Paris le 11 juillet 1997".
RFD adm. 15,
2, pp. 414-421).
81 Véase
Muir Watt, H.,
"La Convention de La Haye de 1993 sur la protection des enfants
et la coopération en matiére dadoption internationale",
Travaux Com. fr. dr. int. pr., 1994,
pp. 49-62.
82 Véase
artículo
29 (sobre los diferentes modelos
de cooperación en atención a este factor, véase
García Cano, S.,
Protección del menor,
cit.,
nota 10,
pp. 131-134).
83 Sobre
la codecisión o matching
incorporado en el artículo
17 c), véase,
entre muchos, Meyer-Fabre, N.,
"La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des
enfants et la cooperation en matière dadoption internationale",
Rev. crit. dr. int. pr.,
1994, 2, pp. 259-295; esp. pp. 277-285; Loon, J.
H. A.
van, "International
Co-operation and Protection of
Children with Regard to Intercountry Adoption",
R. des
C.,
t. 244, 1993-VII, pp. 191-456, esp. pp. 354-363.
84 Véase
Bucher, A.,
op.
cit., nota
57, p.
141.
85 Véase
Guzmán Zapater, M.,
"La adopción internacional: ¿Cuánto queda del
derecho internacional privado clásico", en Calvo Caravaca,
A. L. e
Iriarte Ángel,
J. L. (eds.),
Mundialización y familia,
Colex, 2001,
pp. 83-120.
86 Sobre
los nuevos procedimientos de CIA judicial, véase
García Cano, S.,
Protecció n
del menor,
cit.,
nota 10,
pp. 153-166.
87 Véase
Picone, P., "La nuova Convenzione dellAja sulla protezione
dei minori", Riv. dir. int. pr.
proc., 1996, pp. 705-748, esp. pp.
740 y 741.
88 Véase
Bucher, A.,
"La Convention des Haye sur la protection internationale de adultes",
RSDIE, 2000,
pp. 37-74; Lagarde, P.,
"La convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection
internationale des adultes", Rev.
crit. dr. int. pr., 2000,
pp. 159-179.
89 Véase
Pérez Beviá,
J. A. y García Cano, S.,
"Hacia un nuevo instrumento internacional en materia de alimentos",
en Calvo Caravaca,
A. L. y Castellanos Ruiz,
E. (dirs.),
El derecho de familia ante el siglo
XXI: aspectos internacionales, pp.
629-653.
90 Véase
per omnia Pérez Vera, E.,
"Rapport explicatif sur la Convention concernant les aspects
civils de lenlévement international denfants",
Actes et documents de la Quatorziéme session, t.
III, Conférence de La Haye de Droit international privé,
1982.
91 Modelo
que ha sido trasladado íntegramente en el derecho comparado a
los diversos convenios bilaterales concluidos en materia de sustracción
internacional de menores. En España, concretamente, Convenio
Hispano-Marroquí de 30 de mayo de 1997 sobre asistencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia
de derecho de custodia y derecho de visita, y devolución de menores
(BOE núm.
150, de 24 de junio de 1997). Sobre éste, véase
Pérez Beviá, J. A.,
"El Convenio entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997,
sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y
devolución de menores", en Calvo Caravaca,
A. L. y Iriarte Ángel,
J. L. (eds.),
Estatuto personal y multiculturalidad
de la familia, Colex, 2000, pp. 139-162.
92 Véase
Mayor del Hoyo, M. V.,
"En torno al tratamiento de la adopción en la Convención
de la ONU sobre los Derechos del Niño", RDP,
núm.
7, 1995, pp. 135-165; Álvarez González, S.,
"Adopción internacional y sociedad multicultural",
Cursos de derecho internacional de
Vitoria-Gasteiz 1998, Madrid, Tecnos,
1999 pp. 175-211.
93 Conforme
a este principio, la adopción internacional sólo puede tener
lugar cuando el menor no pueda ser debidamente atendido en el país
de origen, bien siendo colocado en un hogar de guarda o bien entregado
a una familia adoptiva (artículo
21 de la Convenio de las Naciones Unidas
de 20 de noviembre sobre los Derechos del Niño y artículo
4 c) del Convenio de La Haya de 1993).
94 Sobre
las diferentes etapas procedimentales imperativas, véase
García Cano, S.,
Protección del menor,
cit.,
nota 10, pp.
172-182.
95 Véase
García Cano, S.,
Protección del menor,
cit.,
nota 10,
pp. 227-233.
96 Véase
Carrascosa González, J.,
Globalización y derecho internacional
privado, 2002, p. 57.
97 En
determinados convenios aparece como única técnica de reglamentación
(ad.
ex., Convenio de La Haya de 1980 sobre
sustracción internacional de menores), en otros junto al sector
de la eficacia extraterritorial de decisiones (ad.
ex., Convenio de Luxemburgo de 1980
relativo a la custodia), y en otros aparentemente como un sector más
junto al tríptico tradicional (ad.
ex., Convenio de La Haya de 1996 sobre
protección de menores).
98 Standars
internacionales en cuanto son asumidos por la Comunidad internacional
como fundamentales (véase
Bucher, A.,
"La famille en droit",
cit.,
nota 57, pp.
362-379).