A proibição do retorno à privação socioeconômica: a aplicação do princípio de non-refoulement a partir do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

The Prohibition of Return to Socioeconomic Deprivation: The Application of the Principle of Non-Refoulement as from the International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights

L’interdiction du renvoi à la privation socioéconomique: l’application du principe de non-refoulement à partir du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels

Mariana Ferolla Vallandro do Valle1

Sumário: I. Introdução. II. O non-refoulement como norma geral de direitos humanos. III. Dedução do princípio de non-refoulement a partir do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. IV. Conclusão. V. Referências.

 

Artículo recibido el 8 de febrero de 2017

Aprobado para publicación el 25 de septiembre de 2017

 

Resumo: O presente artigo se propõe a discutir se é possível uma proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais aplicando o princípio de non-refoulement a diretamente partir do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC). Para tanto, será analisada a formação da obrigação de non-refoulement como norma geral de direitos humanos a partir dos mecanismos regionais de proteção de tais direitos e as características dessa norma. Em seguida, será avaliado se uma obrigação de non-refoulement nesses mesmos termos pode ser derivada do PIDESC, considerando-se a relação entre os direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, e as obrigações de cooperação e de realização imediata dos direitos contidas no Pacto.

Palavras-chave: direitos humanos, princípio de non-refoulement, direitos econômicos, sociais e culturais.

abstract: This article proposes to discuss whether it is possible to protect economic, social and cultural rights by applying the principle of non-refoulement as from the International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights (ICESCR). For that, we will analyze the formation of the non-refoulement obligation as a general human rights norm from the regional mechanisms for the protection of human rights and the characteristics of this norm. After that, we will evaluate whether an obligation of non-refoulement in these same terms can be derived from the ICESCR, considering the relationship between civil and political rights and economic, social, and cultural rights, and the obligations of cooperation and of immediate realization of rights contained in the Covenant.

Key words: human rights, principle of non-refoulement, economic, social, and cultural rights.

Résumé: Le présent article se propose à discuter s’il est possible une protection des droits économiques, sociaux et culturels en appliquant le principe de non-refoulement directement à partir du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC). Pour cela, on analysera la formation de l’obligation de non-refoulement comme une norme générale des droits de l’homme à partir des mécanismes régionaux de protection de ces droits et les caractéristiques de cette norme. Ensuite, on évaluera si une obligation de non-refoulement dans les mêmes termes peut être dérivée du PIDESC, en considérant l’interrelation entre les droits civils et politiques et les droits économiques, sociaux et culturels, et les obligations de coopération et de réalisation immédiate des droits énoncées sur le Pacte.

Mots-clés: droits de l’homme, principe de non-refoulement, droits économiques, sociaux et culturels.

I. Introdução

Em 2016, a Venezuela foi confrontada com uma situação descrita por Human Rights Watch como uma crise humanitária.2 Segundo a organização, a maioria da população foi privada de acesso a cuidados de saúde mínimos e a comida em quantidade e qualidade suficientes. Diante dessa situação, diversos venezuelanos fugiram dessas condições precárias e dirigiram-se a outros países, como aos Estados Unidos,3 ao Peru4 e ao Brasil.5

Situações semelhantes de migração não são raras e recebem cada vez mais atenção internacional.6 Todavia, seria demasiado simplista reduzir esses fenômenos a uma busca por melhores condições de vida. Várias dessas pessoas enfrentam uma verdadeira negação de seus direitos econômicos, sociais e culturais e a migração é um último recurso para escapar da privação socioeconômica. Uma vez que esses migrantes chegam a um país, diversas questões surgem quanto às obrigações do Estado receptor. Uma em particular chama nossa atenção para fins deste artigo: se, em tais situações, é possível aplicar o princípio de non-refoulement diretamente a partir dos direitos protegidos pelo Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC).

A fim de responder a essa questão, será analisado o desenvolvimento do princípio de non-refoulement enquanto norma geral de direitos humanos pelos mecanismos regionais e internacional de proteção desses direitos, mais precisamente o sistema europeu, interamericano e o Comitê de Direitos Humanos. Traçadas as características do princípio nesse domínio, será então avaliado se uma obrigação com os mesmos atributos pode ser deduzida a partir do PIDESC, levando-se em conta a igualdade e relação entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais, o suporte jurídico trazido pela obrigação de cooperação prevista no Pacto e as obrigações de realização imediata contidas no PIDESC.

II. O non-refoulement como norma geral de direitos humanos

A origem do princípio de non-refoulement pode ser traçada ao direito dos refugiados, tendo uma de suas primeiras expressões em tratados internacionais se dado com a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 (CRER). De acordo com o artigo 33 da Convenção, o princípio visava a impedir o retorno de refugiados a territórios onde aqueles pudessem sofrer perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social, ou opiniões políticas.7 Posteriormente, uma obrigação de non-refoulement também foi adicionada ao artigo 3o. da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes de 1984 (CCT), segundo o qual os Estados-partes não devem expulsar, devolver ou extraditar uma pessoa a um Estado onde existam “razões substanciais para crer que a mesma corre perigo de ali ser submetida a tortura”.8

Vê-se, assim, algumas particularidades de cada tipo de obrigação de non-refoulement. A norma prevista na CRER se aplica apenas a refugiados e cobre uma gama maior de direitos potencialmente violados, ao passo que o artigo 3o. da CCT se aplica a qualquer indivíduo, mas limita-se à proibição da tortura tal como definida pelo artigo 1o. dessa Convenção. Entretanto, a lógica de base do princípio permanece a mesma: indivíduos não devem ser retornados a Estados onde há um risco de que seus direitos serão violados.

A expansão da obrigação de non-refoulement ao campo dos direitos humanos em geral veio consolidar essa lógica, com uma particularidade importante: essa terceira acepção do non-refoulement não decorreu de uma norma expressa em um tratado, mas sim de uma construção jurisprudencial dos mecanismos de proteção de direitos humanos.

O primeiro mecanismo regional a reconhecer o non-refoulement no âmbito dos direitos humanos em geral foi a Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), no caso Soering v. Reino Unido.9 O caso dizia respeito à legalidade da extradição, pelo Reino Unido, de um homem aos Estados Unidos, onde o requerente era acusado de assassinato e poderia ser condenado à pena capital. A questão central do caso era de saber se o reenvio de um indivíduo a um território onde ele corria o risco de ser submetido a tratamentos proibidos pela Convenção Europeia de Direitos Humanos seria também contrário a essa convenção.

Apesar do fato de que a Convenção Europeia não contém nenhuma regra expressa sobre o non-refoulement, a CEDH utilizou o caráter absoluto da proteção contra a tortura e os tratamentos desumanos, cruéis e degradantes (artigo 3o. da Convenção Europeia) para justificar sua aplicação em um contexto de expulsão a um Estado terceiro.10 Segundo a Corte, o artigo 3o. da Convenção proíbe o retorno se existem motivos sérios para crer que existe um “risco real” de que o indivíduo seja submetido a um tratamento contrário a esse dispositivo.11 A avaliação da existência de um risco real depende, então, de uma demonstração de que o indivíduo corre o risco pessoalmente de ter seus direitos violados;12 o simples fato de que a situação geral de respeito a direitos humanos seja menos favorável no Estado de origem não é suficiente para aplicar o non-refoulement.13

Após o caso Soering, a CEDH continuou a aplicar esse raciocínio em vários casos referentes ao artigo 3o. da Convenção Europeia.14 A ênfase dada pela Corte ao caráter absoluto desse dispositivo pode dar a impressão de que a obrigação de non-refoulement se limita à proibição dos tratamentos desumanos ou a violações que possuem um mesmo caráter absoluto, isto é, inderrogável.15 Esse princípio foi, contudo, reconhecido como implícito a diversos outros direitos, incluindo aqueles passíveis de derrogação. Particularmente, a CEDH admitiu que o non-refoulement poderia ser aplicado em relação aos artigos 4o. (proibição da escravidão e do trabalho forçado),16 5 (direito à liberdade e à segurança),17 6o. (direito a um justo processo),18 8o. (direito ao respeito à vida privada e familiar),19 e 9o. (liberdade religiosa)20 da Convenção Europeia se o reenvio ao Estado de origem implica uma violação flagrante desses direitos.21 Dessa forma, embora a Corte não exija uma conformidade plena com todos os dispositivos da Convenção Europeia no país de origem para que o Estado receptor possa retornar o indivíduo,22 a jurisprudência demonstra que qualquer direito da Convenção pode desencadear a aplicação do princípio de non-refoulement se existe um risco real de violação no caso concreto.23

Além da CEDH, a existência do princípio de non-refoulement como uma norma geral de direitos humanos foi apoiada pelo Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (CDH) em sua interpretação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP). Ainda que o Comitê não tenha utilizado a expressão “non-refoulement”, sua Observação Geral n. 20 expressa claramente essa ideia ao esclarecer que os Estados possuem a obrigação de não retornar uma pessoa a um Estado onde ela corre o risco de ser submetida a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.24 Posteriormente, em sua Observação Geral n. 31, o Comitê se serviu de uma linguagem idêntica à utilizada pela CEDH ao afirmar que o reenvio de uma pessoa a um Estado onde há um risco real de que ela sofrerá um “prejuízo irreparável” é contrário sobretudo aos artigos 6o. (direito à vida) e 7o. (proibição de tratamentos cruéis, desumanos e degradantes) do PIDCP.25

Seguindo essas Observações, o CDH emitiu, em seu mecanismo de petições individuais, decisões nas quais julgou que o reenvio resultaria em uma violação da proteção contra tratamentos desumanos26 e do direito à vida.27 Todavia, o CDH não limitou expressamente a aplicação do non-refoulement a esses dois direitos. Com efeito, no caso A.R.J. v. Austrália, o Comitê adotou uma formulação mais geral, estipulando que “[p]ode haver uma violação do Pacto quando um Estado-parte expulsa uma pessoa… a circunstâncias que expõem essa pessoa a um risco real de que seus direitos protegidos pelo Pacto sejam violados em um outro Estado”.28 Nesse caso, o qual tratava da devolução de um iraniano que havia sido condenado por tráfico de drogas na Austrália, o Comitê concluiu que não havia provas suficientes de que o direito a um processo justo do requerente seria violado por sua expulsão ao Irã,29 mas não descartou a utilização desse direito como fundamento da obrigação de non-refoulement. Em casos posteriores, o Comitê reiterou essa posição30 e avaliou o non-refoulement em relação à proibição contra a detenção arbitrária31 e à liberdade de expressão,32 apesar de ter concluído pela inexistência de uma violação.

No contexto do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, nota-se que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos contém uma menção explícita à obrigação de non-refoulement. Segundo o artigo 22, §8 da Convenção, ninguém deverá ser entregue a um Estado “onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação por causa da sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas”.33 Apesar da similaridade desse texto com o artigo 33 da CRER, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) esclareceu que a proteção da Convenção Americana se aplica a qualquer pessoa, qualquer que seja seu status migratório.34

Assim como a CEDH e o CDH, a jurisdição interamericana fez referência ao padrão do risco real para determinar se o retorno é proibido no caso.35 No entanto, a questão de saber a quais direitos o princípio de non-refoulement pode ser aplicado não foi explicada de maneira completamente clara na jurisprudência da CIDH.

Embora o artigo 22, §8 da Convenção Americana contenha uma limitação expressa de sua aplicação a casos de violação do direto à vida e à liberdade individual, a Corte concluiu que a proibição do retorno é intrínseca também ao direito à integridade pessoal, sobre uma base costumeira.36 Nesse sentido, a CIDH deu uma interpretação consideravelmente ampla aos direitos à vida e à integridade pessoal, expressando que estes englobam considerações sobre as condições de saúde e alimentação de um indivíduo.37 Além disso, a Corte afirmou que qualquer análise do non-refoulement no sistema interamericano exige igualmente uma análise de sua relação com os outros dispositivos da Convenção Americana.38 A título de exemplo, a CIDH mencionou a obrigação de garantir direitos, a não-discriminação, a obrigação de adotar disposições de direito interno para garantir os direitos previstos na Convenção, o direito à vida, o direito à liberdade pessoal, as garantias judiciárias, os direitos da criança e a proteção judiciária.39

Em vista da grande aceitação do princípio de non-refoulement no âmbito geral dos direitos humanos, ele pode hoje ser considerado como uma norma costumeira de direito internacional que se aplica a qualquer pessoa,40 tal como reconhecido pela CIDH.41 No que tange à extensão material dessa acepção, certos autores a limitam à proibição contra a tortura e os tratamentos desumanos, cruéis e degradantes.42 Contudo, não se apoia aqui essa limitação. Restringir o escopo do non-refoulement a um só direito pareceria apoiar a ideia de que esse direito é hierarquicamente superior aos outros, apesar de inexistir tal hierarquia entre os direitos humanos – exceto a hierarquia existente em relação às normas reconhecidas como jus cogens, como a proibição da tortura.43 Ademais, tal limitação teria por efeito excluir a proteção oferecida pelo non-refoulement a outros direitos cuja derrogação tampouco é autorizada pelas convenções internacionais de direitos humanos, tais como o direito à vida e a proibição da escravidão.44 Ainda, embora exista certa falta de precisão sobre essa questão no sistema interamericano, parece ser geralmente aceito que o non-refoulement se aplica em relação a diversos direitos em função das circunstâncias de cada caso.

Outro ponto consistente na construção jurisprudencial da obrigação de non-refoulement é que esta tem como objetivo identificar se existe um risco real de violação a um direito quando do retorno, mas não determinar a responsabilidade do Estado de origem pela violação.45 Nesse sentido, ressalta-se que a violação de uma norma internacional é apenas um critério da responsabilidade estatal e não se confunde com esta: a responsabilidade é composta pela violação da norma e pela atribuição dessa violação ao Estado, ausentes, ainda, as causas de exclusão de responsabilidade.46 Uma vez que a aplicação do princípio de non-refoulement depende somente da constatação do risco de violação da norma, mas não do reconhecimento da atribuição desta ao Estado ou de circunstâncias que excluem a responsabilidade deste, a responsabilidade do país de origem resultante de violações de direitos humanos não é um critério para a aplicação dessa regra.47 Nessas circunstâncias, a questão de se as condições de vida do indivíduo retornado corresponderão a um tratamento incompatível com os direitos humanos deve ser avaliada independentemente da relação entre essas condições e a conduta do Estado de origem.48

Nota-se ainda que o desenvolvimento do princípio de non-refoulement pelos mecanismos supracitados tem se dado com relação especificamente a direitos civis e políticos. Todavia, a razão para tanto é que os direitos protegidos pelos instrumentos respectivos desses mecanismos, dos quais deriva o non-refoulement, pertencem à categoria dos direitos civis e políticos, e não devido a uma exclusão dos direitos econômicos, sociais e culturais em si como base jurídica para princípio. A jurisprudência dos mecanismos de proteção de direitos humanos tem, na verdade, reforçado a relação entre essas duas categorias de direitos de modo a oferecer certa proteção aos direitos econômicos, sociais e culturais através da obrigação de non-refoulement. Essa tendência é observada sobretudo na CEDH, a qual tem considerado fatores socioeconômicos, tais como a condição de saúde do indivíduo49 e omissões do Estado que acarretam condições deploráveis de acesso a alojamento, comida e água,50 como possíveis violações da proibição de tratamentos desumanos, cruéis e degradantes, ensejando a aplicação do princípio de non-refoulement.51 Da mesma forma, o CDH52 e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos53 emitiram decisões no sentido de que o reenvio a um Estado onde o tratamento para a doença do requerente era insuficiente, resultando em uma deterioração de seu estado de saúde, violaria a proibição do tratamento desumano.

Por conseguinte, vê-se que a obrigação de non-refoulement desenvolvida pelos mecanismos de proteção de direitos humanos é ampla, podendo ser aplicada a uma variedade de direitos e contextos. Basta que o risco de violação seja real e de uma gravidade suficiente para que o non-refoulement se aplique no caso concreto.

III. Dedução do princípio de non-refoulement a partir do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Atualmente, não existe jurisprudência suficiente, seja nacional ou internacional, que dê suporte à existência de uma obrigação de non-refoulement fundada diretamente no PIDESC.54 Isso se deve principalmente à resistência dos Estados em reconhecer obrigações vinculantes decorrentes dos direitos protegidos pelo Pacto. Entretanto, assim como o non-refoulement aplicável em caso de violações de direitos humanos foi deduzido de maneira implícita de tratados relativos a direitos civis e políticos, parece possível, a partir da mesma lógica jurídica desenvolvida pelos mecanismos anteriormente descritos, fazer o mesmo com base no PIDESC.

Admite-se que o reconhecimento de uma obrigação de non-refoulement a partir do PIDESC não gerará efeitos diretos sobre os mecanismos de proteção dos direitos humanos acima discutidos, uma vez que a competência destes é limitada aos direitos protegidos por seus instrumentos respectivos, que são direitos civis e políticos. Contudo, tal reconhecimento poderia ainda ser útil à interpretação, por esses mecanismos, das considerações socioeconômicas de um caso em particular. Além disso, uma obrigação de non-refoulement decorrente do PIDESC poderia ser aplicada diretamente pelas jurisdições nacionais dos numerosos Estados-partes do Pacto, bem como pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (CDESC), com seu novo mecanismo de petições individuais.55

O estabelecimento de uma obrigação de non-refoulement implícita no PIDESC pode ser efetuada a partir de três considerações principais: a igualdade e relação entre os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos; a obrigação de cooperação prevista no PIDESC; as obrigações de realização imediata impostas pelo PIDESC.

 

 

1. A igualdade e a relação entre os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos

No que tange ao primeiro ponto, convém repetir a fórmula utilizada na Declaração de Viena, segundo a qual “[t]odos os Direitos Humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve considerar os Direitos Humanos, globalmente... no mesmo pé e com igual ênfase”.56 A ideia de indivisibilidade e interdependência foi sustentada particularmente pelo CDESC57 e pelo Comitê dos Direitos da Criança,58 os quais se referiram expressamente à relação entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais. O Comitê dos Direitos da Criança foi ainda mais longe ao considerar os direitos econômicos, sociais e culturais como relevantes em relação ao non-refoulement, afirmando que este último deve ser interpretado de modo a se levar em conta as “consequências particularmente graves para as crianças de uma alimentação insuficiente ou de uma carência de serviços de saúde”.59

Ademais, os mecanismos de proteção de direitos humanos reiteraram, de maneira geral e em contextos não necessariamente ligados ao non-refoulement, a interdependência entre esses dois grupos de direitos. Por exemplo, a CEDH o fez em suas decisões Airey v. Irlanda60 e Kalachnikov v. Rússia,61 afirmando que condições socioeconômicas podem implicar violações de direitos civis e políticos. O CDH também já reconheceu uma violação da proibição do tratamento desumano e degradante em razão da insuficiência de comida e de condições precárias de higiene em um centro de detenção,62 além de ter afirmado que o direito à vida acarreta obrigações positivas aos Estados-partes do PIDCP, sobretudo no que tange às medidas relativas a comida e saúde.63 Esse raciocínio foi reafirmado em suas Observações Finais sobre o Canadá de 1999, nas quais o CDH estimou que o Canadá deveria adotar medidas positivas para melhorar as condições de alojamento e saúde de pessoas sem moradia, sob o artigo 6o. (direito à vida) do Pacto.64 Finalmente, segundo a CIDH, para proteger o direito à vida, os Estados devem gerar, de forma positiva e concreta, condições de vida minimamente compatíveis com a dignidade da pessoa.65 Nesse sentido, a Corte concluiu igualmente que os direitos à vida e à integridade física estavam “diretamente e intimamente” ligados aos cuidados de saúde.66

Assim, se os direitos humanos são todos interdependentes e não hierarquizados, não existe fundamento jurídico para justificar que a obrigação de non-refoulement possa derivar tão-somente dos direitos civis e políticos, à exclusão dos direitos econômicos, sociais e culturais. O fato de que o non-refoulement tenha sido reconhecido em relação a diversos direitos civis e políticos, mesmo aqueles que não são dotados de um caráter inderrogável, apoia essa afirmação. Todavia, mesmo que se sustente que o campo material do non-refoulement deduzido de tratados de direitos humanos se limite à proibição dos tratamentos desumanos – uma ideia já criticada –, essa obrigação ainda está intimamente ligada a certos direitos econômicos, sociais e culturais, tais como o direito à saúde, ao alojamento, à água, à alimentação e a um nível de vida suficiente. Com efeito, informes apoiando a obrigação de non-refoulement em situações de fome generalizada com base no artigo 11 do PIDESC já foram produzidos pelo Conselho de Direitos Humanos,67 o que demonstra que demonstra que o vínculo entre os direitos econômicos, sociais e culturais e o non-refoulement não é uma ideia totalmente inusitada.

 

 

2. A obrigação de cooperação

O reconhecimento de uma obrigação de non-refoulement a partir do PIDESC também foi apoiado pela existência de uma obrigação de cooperação devida pelos Estados. Como estabelecido pelo Pacto, um Estado-parte deve realizar os direitos nele garantidos “tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico”.68 Em sua Observação Geral n. 3, o CDESC explica que a cooperação tem como objetivo a realização plena dos direitos protegidos pelo PIDESC e que ela incumbe sobretudo aos Estados com mais recursos, que são capazes de auxiliar outros Estados.69 Todavia, nem o CDESC e nem o Pacto definiram de forma precisa os limites dessa obrigação. À primeira vista, ela parece se referir apenas às relações interestatais e exigir dos Estados que possuem menos recursos a obrigação de solicitar a cooperação, ao passo que os Estados que possuem mais recursos devem responder à solicitação. Uma interpretação demasiado restrita dessa obrigação não seria, contudo, conforme seu objetivo amplo de plena realização dos direitos enunciados no PIDESC e mesmo o CDESC não limitou a gama de medidas que os Estados podem tomar para agir em cooperação. Uma visão extensiva da cooperação é apoiada, ainda, pelos Princípios de Maastricht, que afirmam que os Estados “devem fornecer uma assistência internacional a fim de contribuir à efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais em outros Estados”.70

Com efeito, o dever de cooperação prevê que qualquer violação do PIDESC por um Estado-parte diz respeito igualmente aos outros Estados-partes e merece a atenção destes.71 Nesse sentido, a obrigação de cooperação visa a garantir que um nível mínimo de respeito de direitos econômicos, sociais e culturais seja atingido.72 A amplitude dessa obrigação foi bem ressaltada pelos Princípios Diretores sobre a Pobreza Extrema e os Direitos Humanos, segundo os quais os Estados devem “evitar qualquer conduta suscetível de criar um risco previsível de violação da fruição desses direitos por pessoas vivendo na pobreza além de suas fronteiras, e realizar avaliações dos efeitos extraterritoriais das leis, políticas e práticas”.73

À luz dessas exigências, não é desarrazoado pensar que um dos modos de se conformar a essa obrigação possa se traduzir na relação entre o Estado e o indivíduo; uma vez que a obrigação de cooperação exige que os Estados não aceitem violações do PIDESC, mesmo aquelas cometidas fora de seu território, daí decorre que os Estados devem se certificar de que ninguém será devolvido a um território onde seus direitos serão violados. A possibilidade de tal interpretação foi mesmo mencionada por Hesselman,74 embora a autora não a explore posteriormente. Isso não significa que a obrigação de cooperação seja a origem exclusiva do princípio de non-refoulement sob o PIDESC, mas sim que ela oferece um suporte a esse princípio ao reforçar o dever dos Estados-partes de se atentarem a qualquer violação dos direitos previstos no Pacto – um suporte que está mesmo ausente nos tratados relativos a direitos civis e políticos, dos quais o non-refoulement já foi deduzido.

A própria lógica do princípio de non-refoulement permite levar em conta esse aspecto mais amplo da obrigação de cooperação. Como explica Lambert, o non-refoulement é apenas um elemento de uma obrigação mais geral do Estado de fazer tudo que é razoável para proteger uma pessoa de um prejuízo do qual ele tinha ou deveria ter conhecimento.75 Assim, se a obrigação de cooperação demanda que os Estados se interessem por qualquer violação do Pacto, mesmo aquelas cometidas em Estados terceiros, e, se o princípio de non-refoulement obriga os Estados a não fecharem os olhos a situações previsíveis de prejuízo aos direitos humanos, a aplicação de uma dessas normas reforça a outra.

 

 

3. As obrigações de realização imediata

Um último ponto sobre o escopo do non-refoulement é necessário antes de afirmar que o PIDESC comporta um fundamento jurídico a esse princípio: o fato de que diversas das obrigações impostas pelo Pacto estão submetidas à exigência da realização progressiva ao máximo dos recursos disponíveis do Estado-parte.

Exigir que um Estado possa avaliar o respeito desse tipo de obrigação por um outro Estado é uma tarefa hercúlea, mesmo impossível, principalmente em razão da ausência de acordo sobre os modos de realização dessas obrigações e sobre a metodologia de avaliação que estes impõem.76 Ademais, o padrão de realização progressiva permite que um Estado se encontre em violação do Pacto mesmo se existe um certo nível de respeito dos direitos aí previstos. Por exemplo, um Estado cuja população tem um acesso minimamente adequado à comida pode estar em violação do PIDESC se o Estado não utilizou todos seus recursos disponíveis para garantir esse acesso na maior medida possível. Embora tal situação possa ser rara, ela permanece uma possibilidade e cria um problema quanto à avaliação do nível de gravidade da violação que parece ser exigido pela jurisprudência internacional quando da determinação do risco real em caso de retorno.77 Por conseguinte, a aplicação do non-refoulement com base no PIDESC não deve levar em consideração as obrigações de realização progressiva, mas sim focar nas obrigações imediatas, principalmente a não-discriminação e o respeito ao núcleo essencial e ao limiar mínimo dos direitos.

A não-discriminação está garantida pelo artigo 2o., §2 do PIDESC, que prevê uma lista de motivos proibidos de discriminação, como raça, religião, opinião política e origem social. Essa lista não é exaustiva em razão do emprego dos termos, nesse dispositivo, “ou qualquer outra situação”.78 Tal como notado pelo CDESC, a não-discriminação é uma obrigação de realização imediata e compreende qualquer distinção de tratamento fundada em um dos motivos proibidos,79 seja ela formal ou concreta, direta ou indireta.80

Portanto, a não-discriminação é uma obrigação independente de qualquer análise dos recursos disponíveis de um Estado. Ela não levanta a questão de se os serviços oferecidos pelo Estado o são em quantidade ou qualidade suficientes. Essa obrigação exige tão-somente a constatação de uma diferença de tratamento em relação ao gozo de um direito garantido pelo Pacto e a conclusão de que essa diferença não se baseia em critérios razoáveis e objetivos.81 A questão de saber se um Estado nega um direito econômico, social ou cultural ou impede o acesso ao mesmo a uma parte da população não traz mais dificuldade do que a questão da discriminação quanto a um direito civil e político,82 a qual também é proibida em virtude dos tratados relativos a essa última categoria de direitos.83 No âmbito do non-refoulement, a existência de discriminação em relação a um indivíduo por vezes ajuda a evidenciar o risco de tratamento contrário aos direitos humanos.84 Nesse sentido, a não-discriminação no gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais serve também para impedir o reenvio quando um indivíduo tem seus direitos garantidos pelo PIDESC negados em razão de uma diferença de tratamento com base nos motivos proibidos.

Também é possível aplicar o princípio de non-refoulement ao PIDESC por meio das obrigações fundamentais mínimas impostas pelo Pacto. Na Observação Geral n. 3 do CDESC, o Comitê afirmou que os Estados devem garantir ao menos o essencial de cada um dos direitos previstos no Pacto, mas em seguida menciona que o Estado pode ainda invocar a falta de recursos disponíveis para não cumprir com essa obrigação se ele empregou todos os seus esforços para respeitar suas obrigações mínimas.85

Essa Observação suscitou algumas discussões quanto ao caráter absoluto dessas obrigações fundamentais mínimas, a saber, se elas são ou não independentes de qualquer consideração sobre os recursos disponíveis. Particularmente, o caráter absoluto dessa obrigação sem consideração dos recursos disponíveis foi sustentado pela doutrina nos Princípios de Limburg86 e nas Linhas Diretrizes de Maastricht,87 bem como pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos88 e, posteriormente, pelo próprio CDESC em sua Observação Geral n. 14 relativa ao direito à saúde.89 A fim de conciliar essas interpretações com a Observação n. 3 do Comitê, apoiamo-nos no raciocínio de Chatton, segundo o qual o Comitê teria estipulado, em realidade, dois tipos de obrigações: o núcleo essencial (noyau dur) e o limiar mínimo (seuil minimum).90

O núcleo essencial se refere à obrigação dos Estados de satisfazer, ao menos, o cerne mínimo de cada direto, independentemente dos recursos disponíveis.91 A definição de o que constitui esse mínimo essencial se baseia sobretudo nas Observações Gerais do CDESC, tais como as Observações relativas ao direito à saúde,92 à água93 e à educação.94 Quando se deve decidir sobre o reenvio de um indivíduo a outro país, esse núcleo é idêntico para todos os Estados. A constatação de uma violação dessas obrigações e do risco de ser submetido a esta é, portanto, tão simples quanto a constatação de uma violação de direitos civis e políticos e pode ser avaliada sem grandes esforços pelos Estados.

Por outro lado, o limiar mínimo corresponde ao nível básico de realização dos direitos que o Estado deve garantir aos indivíduos de acordo com seus recursos disponíveis95 – o que significa que se trata de uma obrigação de realização imediata, mas que seu conteúdo apresentará variações de acordo com cada Estado. Isso conduz inevitavelmente a uma análise dos recursos do Estado para determinar o limiar mínimo obrigatório, uma tarefa impossível de se realizar de maneira exaustiva pelo sistema judiciário de um Estado terceiro. Apesar dessas dificuldades, não se deve descartar por completo a possibilidade de aplicar o non-refoulement em casos de violações do limiar mínimo. Alguns fatores podem permitir a identificação a priori de uma violação de forma suficiente para constituir um risco real em caso de retorno.

O primeiro fator é a adoção do teste de razoabilidade, o qual constitui um critério de revisão das políticas do Estado quando a direitos econômicos, sociais e culturais e permite a avaliação tanto da realização progressiva desses direitos quando do limiar mínimo. Essa abordagem foi adotada pela Corte Constitucional da África do Sul nos casos Grootboom96 e Treatment Action Campaign,97 bem como pelo Protocolo Facultativo do PIDESC.98 O teste de razoabilidade admite que existem diversas maneiras de realizar e garantir os direitos econômicos, sociais e culturais,99 mas que o Estado não possui uma margem discricionária ilimitada.100 Assim, o CDESC enumerou diversos fatores para determinar a razoabilidade de uma medida, tais como a adoção deliberada da mesma, seu caráter concreto e fundado na realização dos direitos previstos no PIDESC, o fato de ser a medida a menos violadora possível dos direitos afetados e o lapso de tempo no qual ela foi tomada.101

Embora uma corte estrangeira dificilmente possa dispor das informações necessárias para uma análise aprofundada da razoabilidade, ainda é possível, seguindo os fatores expostos pelo Comitê, identificar algumas situações nas quais a falta de razoabilidade – e, logo, a falta de conformidade com o limiar mínimo – é evidente. Por exemplo, se é notório que os serviços de saúde de um Estado estão em condições deploráveis ao passo que o Estado aloca uma parte considerável de seus recursos a áreas como o exército, sobretudo se não há um conflito em que esse Estado esteja implicado, pode-se dizer que essa utilização de recursos não é razoável. Uma vez que é claro que o Estado ao qual o indivíduo corre o risco de ser retornado não respeita o limiar mínimo, o Estado deverá verificar se existe um risco real de que o indivíduo será submetido a violações dos direitos econômicos, sociais e culturais se devolvido.

Outro fator importante que permite identificar as violações do limiar mínimo sem uma análise profunda dos recursos disponíveis é o nível de corrupção no Estado. A existência de corrupção pode acarretar violações de obrigações estatais relativas aos direitos econômicos, sociais e culturais visto que ela compromete de fato a capacidade do governo de fornecer serviços públicos (educação, saúde, etc.) e o acesso igualitário às políticas e aos programas do governo, vez que privilégios são concedidos aos aliados políticos do governo.102 Embora não seja toda prática de corrupção que acarreta necessariamente uma violação desses direitos,103 se a realização dos mesmos é impedida em razão da corrupção, existe uma violação.104 Uma situação de corrupção generalizada cumulada com condições socioeconômicas consideravelmente desfavoráveis são fortes indicadores de uma violação, particularmente do limiar mínimo. Nesse caso, e tal como na análise da razoabilidade, é possível que o Estado julgue pela aplicação do non-refoulement. A Commission de l’immigration et du statut de réfugié (CISR) do Canadá já levou em consideração a existência de corrupção no interior de um Estado e a discriminação resultante para concluir pela existência de um risco de violação do direito à saúde diante do retorno do requerente.105

Mesmo recorrendo ao teste da razoabilidade para a avaliação do nível de corrupção, é possível ser confrontado com situações nas quais não é possível definir de maneira conclusiva qual é o limiar mínimo e se este é respeitado. O exercício dependerá do nível de prova e das informações à disposição do juiz, mas não de uma suposta limitação jurídica inerente ao princípio de non-refoulement que exclui sua aplicação às obrigações de realização do limiar mínimo.

Por conseguinte, parece-nos completamente possível aplicar o princípio de non-refoulement em presença de violações das obrigações de realização imediata impostas pelo PIDESC da mesma maneira que é feito em relação aos outros tratados de direitos humanos anteriormente mencionados. Assim como para as violações de direitos civis e políticos, as razões que explicam por que o Estado deixa de respeitar suas obrigações relativas aos direitos econômicos, sociais e culturais pouco importam; se existe um risco real de violação aos direitos quando do reenvio, a obrigação de non-refoulement se aplica. Dado que o princípio de non-refuolement se limita a identificar a existência de tal risco, à exclusão de qualquer referência à responsabilidade do Estado de origem,106 quaisquer outras considerações para além da identificação desse risco – especialmente considerações de ordem política – são inapropriadas. Logo, o argumento de que a aplicação do non-refoulement a esses direitos equivaleria a uma intervenção de Estados terceiros nas escolhas políticas discricionárias de outro Estado não é mais válido do que com relação aos direitos civis e políticos.

A compatibilidade entre o princípio de non-refoulement e os direitos econômicos, sociais e culturais foi demonstrada em alguns casos das jurisdições canadenses, embora existam ainda aspectos discutíveis nessas decisões.

No caso Covarrubias,107 a Corte Federal canadense avaliou o risco causado, pelo reenvio ao México, à saúde de um requerente portador de uma doença para a qual o tratamento não estava disponível gratuitamente naquele país, ao passo que o requerente não dispunha de recursos para arcar com esse tratamento. Segundo a corte, era necessário estabelecer uma diferença entre a falta de vontade do Estado de tornar acessível um tratamento gratuito a todos sem discriminação – o que permitiria a concessão da proteção contra o retorno108 – e a incapacidade do Estado de fornecer tal tratamento – o que seria impossível de ser avaliado, de forma que não poderia constituir um fundamento para o non-refoulement.109 Além disso, a inexistência de um seguro de saúde gratuito no caso poderia ser tão-somente uma escolha política do México, a qual não poderia ser avaliada pela corte.110 Por fim, a Corte Federal concluiu que o requerente não havia provado a existência de discriminação no acesso ao tratamento no México e, logo, que o reenvio era possível.111

No caso Re X, a CISR foi confrontada com uma situação similar, relativa ao acesso a medicamentos antirretrovirais no Zimbábue.112 Nesse caso, existia um risco sério de que o requerente não teria acesso ao tratamento em seu país de origem, apesar de seus recursos financeiros.113 A CISR atribuiu a situação socioeconômica no Zimbábue à corrupção e à falta de vontade do Estado de fornecer os serviços de saúde adequados, e não à falta de recursos.114 O caso foi distinguido de Covarrubias uma vez que não se tratava de uma questão de acesso financeiro ao tratamento, mas da inexistência de cuidados e serviços de saúde inclusive para aqueles que dispunham de recursos para obter o tratamento.115 Dessa forma, o reenvio do requerente foi impedido uma vez que o risco no caso decorreria da “recursa do governo zimbabuense em tomar medidas razoáveis para oferecer cuidados de saúde adequados aos cidadãos”.116

Apesar do fato de que o Canadá é um Estado-parte do PIDESC, esses dois casos se basearam na Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés117 (Lei sobre a Imigração e a Proteção dos Refugiados) e não no Pacto – o que pode explicar a pouca utilização da “linguagem dos direitos econômicos, sociais e culturais”, como a ausência de menção às obrigações de realização progressiva ou imediata dos direitos ou aos recursos disponíveis. Ainda, a distinção efetuada entre a falta de vontade e a incapacidade do Estado parece tentar criar um liame entre a constatação da responsabilidade do Estado de origem pela violação e a proibição do reenvio.

Como exposto, o estabelecimento de tal liame não está conforme o princípio de non-refoulement, uma vez que esse princípio depende da existência de um risco real de violação de um direito, mas não da responsabilidade por essa violação. Mesmo que um Estado seja considerado “incapaz” de fornecer um tratamento de saúde e mesmo se essa consideração impactar sua responsabilidade internacional, pode ainda existir uma violação das obrigações de respeito ao núcleo essencial desses direitos, o que autorizaria a aplicação do princípio de non-refoulement. A lógica, cabe destacar, é a mesma utilizada em violações de direitos civis e políticos, em que a falta de recursos de um Estado não pode justificar a afronta, por exemplo, à proibição de tratamentos desumanos.118

A distinção feita pela corte canadense admite igualmente que duas pessoas que se encontram numa mesma situação de violação possam receber tratamentos diferentes, sendo, em um caso, ser retornada, e no outro, mantida no Estado receptor, exclusivamente em razão da constatação ou não de uma falta de vontade do Estado de origem – uma consideração inaplicável ao non-refoulement uma vez que, como exposto, ela não diz respeito ao risco real de uma violação. A ideia de que duas pessoas em uma mesma situação possam ter suas demandas de non-refoulement avaliadas diferentemente só é possível se se conclui que, em um Estado de origem, a obrigação de respeito ao limiar mínimo foi violada, enquanto que, em outro Estado de origem, que dispõe hipoteticamente de menos recursos, o limiar mínimo foi atingido. Todavia, embora no caso Re X a CISR tenha se referido à corrupção e mesmo à razoabilidade das medidas adotadas pelo Zimbábue, ela não definiu qual era o limiar mínimo ou mesmo o núcleo essencial do direito, o que tampouco foi efetuado em Covarrubias. Assim, ainda que o non-refoulement tenha sido aplicado de fato a uma situação na qual os direitos econômicos, sociais e culturais eram violados, nenhum raciocínio com base no PIDESC ou em suas obrigações foi desenvolvido.

Por outro lado, a avaliação do princípio de non-refoulement diretamente a partir do PIDESC foi feita pelo tribunal neozelandês no caso Rahman v. Minister of Immigration,119 o qual dizia respeito ao reenvio ao Bangladesh de um requerente que alegava que seria submetido a condições de grave pobreza. Segundo o requerente, essas condições implicariam uma violação de seu direito a um nível de vida suficiente, protegido pelo artigo 11 do Pacto.120 Analisando o risco de violação do direito, o tribunal parece ter se referido ao núcleo essencial ao afirmar que as condições no Bangladesh seriam avaliadas a partir dos “padrões básicos necessários para a existência, ou de fato os consideravelmente melhores padrões da Nova Zelândia”.121 Apesar dessa referência, o tribunal procedeu a uma análise baseada no balanceamento dos interesses opostos entre as condições de pobreza vividas pelo indivíduo e a política de imigração da Nova Zelândia, afirmando que:

Quando uma pessoa que resiste à remoção entrou na Nova Zelândia por fraude calculada, ou se tornou um fardo à sociedade da Nova Zelândia, pode bem ser justo e não indevidamente duro (ou mesmo nada duro) exigir que essa pessoa retorne à pobreza relativa ou mesmo absoluta. Não é dever da Nova Zelândia permitir que o resto do mundo esteja mais seguro ou mais confortável. Se a submissão de R. estiver correta, assim que uma pessoa de um país empobrecido ganha entrada à Nova Zelândia, seria sempre injusto ou indevidamente duro forçar seu retorno a casa. Isso é um absurdo que não poderia ter sido pretendido e não é o direito.122

O tribunal declara em seguida que os direitos garantidos no PIDESC estão submetidos à realização progressiva123 e podem ser limitados pelo bem-estar geral, especialmente o da sociedade neozelandesa.124 Em função dessas considerações, o tribunal rejeitou completamente a existência de uma obrigação de non-refoulement no PIDESC e afirmou que a Nova Zelândia não aderiu a qualquer obrigação de não retornar pessoas unicamente porque elas seriam submetidas a condições de vida menos do que adequadas.125

A decisão do tribunal neozelandês é permeada por fortes considerações políticas sobre a imigração e o poder do Estado de retornar imigrantes irregulares. Contudo, do nosso ponto de vista, isso conduziu a uma má interpretação das obrigações impostas pelo PIDESC aos Estados. Primeiramente, estas não se restringem às obrigações de realização progressiva, como exposto acima em matéria de não-discriminação, do núcleo essencial e do limiar mínimo. Ademais, qualquer restrição dos direitos previstos no Pacto deve servir para proteger os direitos dos indivíduos “somente na medida compatível com a natureza desses direitos”,126 como também ressaltou o CDESC.127 Não parece compatível com o Pacto permitir uma violação grave de um direito se baseando em uma restrição que visa a favorecer o controle de imigração de um Estado ou o suposto bem-estar geral de uma população. Finalmente, a Nova Zelândia já aceitou a obrigação de não reenviar indivíduos a condições desfavoráveis, ao menos com relação à proibição do tratamento desumano do PIDCP.

Apesar de criticáveis de um ponto de vista exclusivamente jurídico, forçoso admitir que as decisões acima ilustram a posição internacional de não considerar os direitos econômicos, sociais e culturais como um fundamento autônomo do princípio de non-refoulement, em especial em vista das repercussões práticas que tal reconhecimento acarretaria.

Dada a intensificação dos fluxos migratórios em anos recentes, particularmente à luz da denominada “crise dos refugiados” devido a conflitos armados no Oriente Médio, os Estados têm incorrido em significativos gastos para acomodar o número cada vez maior de pessoas que cruzam suas fronteiras. Apenas na Europa, estima-se que 1.255.600 solicitantes de refúgio tenham chegado em 2015,128 e mais 1.204.300 em 2016.129 Nesse sentido, um estudo publicado em 2017 pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico calculou que o custo de processar e acomodar esses solicitantes em seu primeiro ano no Estado receptor é de cerca de €10,000 por solicitante.130 Na Alemanha, esses custos chegaram a um total de €16 bilhões em 2015131 e €20 bilhões em 2016.132

Embora não existam conclusões definitivas apontando que o impacto econômico desses afluxos migratórios seja necessariamente negativo,133 ainda é possível identificar, nos Estados mais atingidos por tais afluxos, condições precárias na acomodação de refugiados e migrantes,134 algumas das quais inclusive reconhecidas pela CEDH, como nos casos M.S.S.135 e Tarakhel.136 Em razão de tais dificuldades no acolhimento de migrantes, os Estados têm cada vez mais recorrido a políticas de retorno forçado, controle de imigração extraterritorial e acordos com outros Estados para impedir potenciais solicitantes de refúgio de entrarem em seus territórios.137

Diante desse cenário, é clara a reticência dos Estados no sentido de admitir mais uma hipótese em que não seria possível retornar indivíduos a seus países de origem, como ocorreria com o reconhecimento de uma obrigação de non-refoulement a partir do PIDESC. Particularmente, observa-se um receio de que tal reconhecimento importaria no dever de acolher quaisquer indivíduos que vivam em condições socioeconômicas menos favoráveis do que as do país receptor, como exposto pelo tribunal neozelandês no caso Rahman.

No entanto, como exposto, a dedução do non-refoulement a partir do PIDESC ficaria limitada à violação de obrigações de realização imediata e que atingissem um nível mínimo de gravidade, em conformidade com o entendimento já expresso pela CEDH, pelo CDH e pela CIDH a respeito dos direitos civis e políticos. Não seria possível, assim, que a simples discrepância entre as condições de vida em um Estado em relação àquelas de outro, com mais recursos econômicos, gerasse a obrigação de retornar. Ainda, as preocupações dos Estados poderiam ser mitigadas pela aplicação do non-refoulement restrita a casos de violação do núcleo essencial dos direitos – como a negativa total do acesso à educação, por exemplo –, à semelhança da posição da CEDH de que, para direitos que não o direito à vida e a proibição à tortura, a violação deve ser flagrante para impedir o retorno.

Por conseguinte, parece-nos coerente sustentar que o PIDESC, ao menos no que tange às obrigações de realização imediata, oferece também fundamentos jurídicos ao princípio de non-refoulement, apesar das resistências estatais. Certo é, contudo, que a falta de vontade política e as possíveis dificuldades práticas quanto à aplicação de tal obrigação constituem óbices significativos ao seu reconhecimento e emprego, tanto pelos Estados quanto por mecanismos de proteção de direitos humanos.

IV. Conclusão

Considerando os elementos do princípio de non-refoulement estabelecidos a partir da jurisprudência dos mecanismos regionais e internacional de proteção de direitos humanos, pode-se utilizar a mesma abordagem para derivar o princípio a partir do PIDESC. Admitindo-se que os direitos econômicos, sociais e culturais possuem a mesma importância jurídica que os direitos civis e políticos e que a obrigação de cooperação do PIDESC impõe obrigações mesmo a Estados terceiros, é possível deduzir a existência do princípio por meio das obrigações de realização imediata. Como essas obrigações são independentes de uma análise de recursos disponíveis, os Estados podem avaliar o risco real gerado pelo retorno de um indivíduo a um país onde existem violações das obrigações de não-discriminação e daquelas relativas ao núcleo essencial e ao limiar mínimo dos direitos garantidos pelo Pacto.

Apesar desse possível fundamento jurídico de um non-refoulement decorrente do PIDESC, esse raciocínio ainda não foi colocado em prática pelas jurisdições nacionais ou internacionais. Além do fato de que os próprios requerentes devem apresentar tal argumento para que ele seja considerado, os Estados são refratários à ideia de que o reconhecimento de tal dever os obrigaria a aceitar qualquer imigrante que busca melhores condições de vida. Esse temor os os leva a não recorrer ao PIDESC ou às considerações gerais relativas a direitos econômicos, sociais e culturais quando da avaliação do retorno. A resistência dos Estados nos parece, todavia, infundada no plano jurídico, uma vez que a obrigação de non-refoulement em tais circunstâncias seria aplicada apenas às situações mais graves de privação, quais sejam as que violam as obrigações de realização imediata.

Atualmente, não há indicações de uma postura mais aberta dos Estados para admitir a aplicação do princípio de non-refoulement em caso de violação dos direitos previstos no PIDESC, observando-se, pelo contrário, uma considerável resistência daqueles na aceitação de novas obrigações de receber migrantes, à luz do atual contexto de intensificação dos fluxos migratórios. Embora seja possível que tal aplicação seja concretizada no mecanismo de petição individual previsto no Protocolo Facultativo do PIDESC, vários anos podem passar antes que tal situação seja apresentada ao Comitê. Uma vez essa situação esteja diante do CDESC, este terá a possibilidade, tal como demonstrado, de se basear nas garantias oferecidas pelo PIDESC para estabelecer novos fundamentos ao princípio de non-refoulement.

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