Conexiones entre constitucionalismo, crisis del paradigma positivista y argumentación jurídica
Publicado el 10 de junio de 2017
Javier Arturo Campos Silva
Maestro en Derecho egresado de la Universidad Nacional Autónoma de
México. Especialista en Justicia Constitucional por la Universidad de Castilla
– La Mancha. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (en proceso de titulación),
javiercampossilva@gmail.com
I. Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo ofrecer una serie de reflexiones sobre las conexiones comunes entre el constitucionalismo (paradigma post positivista), la crisis del paradigma positivista y la argumentación jurídica.
Por metodología, previo a identificar los rasgos comunes, consideramos pertinente analizar de manera individual cada uno de los temas antes mencionados. Es por ello que se expondrán tres apartados: en el primero analizaremos los grandes presupuestos del paradigma del Estado constitucional; posteriormente visualizaremos los principales motivos de las crisis del paradigma positivista, y finalmente, expondremos algunas reflexiones sobre las teorías de la argumentación jurídica, para llegar a la conclusión de que no es conveniente analizar estas tres vertientes de manera independiente y aislada, toda vez que la crisis de una implica el surgimiento y la consolidación de las otras.
II. Paradigma post positivista (constitucionalista)
La idea del Estado constitucional de derecho corresponde a un nuevo modelo normativo, diferente al tradicional Estado Legislativo de derecho (paradigma positivista). En ese sentido, el concepto de ley, el principio de legalidad, e incluso la concepción del derecho que postulaba el Estado Legislativo, ha tenido un auténtico cambio genético
Son diversos los autores que se han encargado de formular doctrinas teóricas sobre el nuevo paradigma constitucional, aunque no existe opinión general aceptada sobre los arquetipos o puntos de referencia que presenta este nuevo modelo. Así pues, consideramos que los principales presupuestos que se presentan en todo Estado constitucional son: a) el reconocimiento de la fuerza normativa de la constitución; b) la rematerialización constitucional, y c) la garantía judicial y la aplicación directa de la constitución.
Sin duda alguna, en Europa estos presupuestos han tenido un mayor desarrollo a partir de la Segunda Guerra Mundial, que ha vivido un proceso de positivización de los derechos que ordenan tareas a cargo del Estado, cuyo incumplimiento constituye una violación susceptible de ser exigida.
El reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución. La Constitución no se concibe como un ejercicio de retórica política o como expresión de un catálogo de buenas intenciones, sino como una norma jurídica con la misma vocación conformadora que cualquier otra; incluso, algunos autores como Luis Prieto, han considerado a la Constitución como una fuerza superior e indiscutible.
El Estado constitucional postula que la fuerza normativa de la Constitución (la cual fue concebida de un poder constituyente) es vinculante para todos, pero especialmente para los poderes constituidos.1
La re materialización constitucional. La re materialización constitucional consiste en la incorporación al texto constitucional no sólo de normas formales, de competencia o procedimiento destinadas a regular el ejercicio de los poderes, sino también y sobre todo, de normas sustantivas que pretenden trazar límites negativos y vínculos positivos a lo que dichos poderes están en condiciones de decidir legítimamente.2
Dicho de otro modo, la moral incorporada a la Constitución se revela entonces como el parámetro, no ya de la justicia, sino de la propia validez de las demás normas; la divergencia entre moral y Derecho se traslada al interior del orden jurídico.
La garantía judicial y la aplicación directa de la constitución. La garantía judicial no es más que una consecuencia de tomarse en serio la fuerza normativa suprema de la Constitución, si esta es una norma, su exigibilidad puede hacerse valer ante los órganos específicamente encargados de esta tarea, es decir, ante los jueces.3
Los derechos fundamentales y las demás cláusulas materiales no se presentan sólo como condiciones de validez de las leyes, sino como normas con vocación de regular cualquier aspecto de la vida social, incluidas por ejemplo, las relaciones entre los particulares. El problema surge cuando la aplicación de la constitución parece ofrecer una solución distinta a la avalada por la ley, más claramente, cuando la ley pertinente para regular el caso se juzga inconstitucional o no proporciona mejor respuesta desde una perspectiva constitucional.
En tales casos, el sistema ofrece dos técnicas: la llamada interpretación conforme, que consiste en seleccionar aquellos significados (aquellas normas) de la disposición legal que mejor se adecuen al texto constitucional, excluyendo los incompatibles o no conformes; y la cuestión de constitucionalidad, que debería desempeñarse cuando el juez considerase que ninguno de los posibles significados legales son compatibles con la constitución, formulando entonces la correspondiente pregunta al Tribunal Constitucional.4
Tal vez uno de los hallazgos mas celebrados del judicialismo contemporáneo haya consistido en abrir la posibilidad de una jurisdicción difusa en el entramado institucional de un modelo de jurisdicción concentrada. Dicho mas claramente, la posibilidad de ensayar técnicas desaplicadoras de la ley en sistemas que reservan el control de constitucionalidad a un Tribunal especial, separándolos de la jurisdicción ordinaria.
III. Crisis del Paradigma Positivista.
Al tiempo que han surgido postulados teóricos que apelan al Paradigma Constitucionalista, algunos autores se han encargado de crear doctrinas teóricas sobre la Crisis del Estado Legislativo de Derecho, bajo los rubros de “Crisis de la Ley” o “Crisis del Paradigma Positivista”; uno de los autores más representativos sobre esta postura es Liborio Hierrro.
Liborio Hierro expone que bajo el rotulo “crisis de la ley” se refiere a la crisis de un cierto concepto de ley y no a la crisis de la institución misma de la legislación; para este autor, son cuatro los motivos que se han considerado trascendentes para hablar de una insuficiencia de la ley: 1) La diversificación y competencia entre diversos tipos de leyes; 2) La aparición de normas no legales y con carácter paralegal en los procesos de integración regional de los estados; 3) La expansión de la fuerza normativa de las constituciones y 4) La aparición con carácter normativo de los principios.
La diversificación y competencia entre diversos tipos de leyes. La diversificación de la ley y la competencia entre los diversos tipos de leyes se desarrolla en tres aspectos a considerar: en primer lugar, existe una diversificación horizontal en los Estados Federales al existir una doble legislación: las leyes federales y las leyes estatales. Esta diversificación es expansiva, pues los ordenamientos simples se ven sometidos a procesos de descentralización política que supone la aparición de entidades regionales que asumen cierto poder legislativo.5
En segundo lugar, la diversificación legislativa se viene originando desde que al Estado moderno se le pidieron mas funciones de aquellas que tradicionalmente tenia, con lo que empezó a surgir una desenfrenada actividad legislativa. Finalmente,6 el tercer motivo de diversificación reside en la técnica seguida por unos ordenamientos al establecer constitucionalmente diferentes categorías de leyes, como los estatutos de autonomía y las leyes orgánicas, que requieren procedimientos especiales y quórum especial de aprobación.7
En ese sentido, la diversificación y competencia entre diversos tipos de leyes afecta la concepción del imperio de la ley como expresión de la voluntad general en cuanto a que aparentemente quiebra la noción de que la ley es única y suprema, deja de ser única por que hay diferentes tipos de leyes y deja de ser suprema en cuanto algunas de ellas son superiores a las otras.8
Liborio Hierro explica que un Estado deja su soberanía interna, pero se convierte en parte de otra comunidad internacional soberana en la que sus miembros mantienen la legitimidad para auto obligarse, para este autor, el sistema del Derecho comunitario implica una nueva y distinta quiebra del impero de la ley como expresión de la voluntad general, porque la vigencia de las normas comunitarias se impone desplazando a las leyes internas de cada estado.9
La expansión de la fuerza normativa de las constituciones. La idea de la normatividad directa de la constitución, tardo mucho en ser asumida; en ocasiones, cuando fue asumida lo fue de forma limitada a la protección directa del amparo de los derechos fundamentales.
La Corte Suprema de los Estados Unidos fue la primera que a través del famoso caso Marbury versus Madison contempló el carácter normativo de la Constitución y condujo automáticamente a instaurar un control de constitucionalidad de las leyes por el Poder Judicial. 10
La tarea interpretativa de los Tribunales Supremos y de los Tribunales Constitucionales ha sido generalmente trascendental para la consolidación del valor normativo de las constituciones y particularmente, para la protección de los derechos fundamentales; sin embargo, como acertadamente sostiene Liborio Hierro, al consolidar la fuerza normativa de las constituciones como norma única, originaria, suprema e incondicionada, se ha pagado el precio de privar a la ley de tales caracteres; desde esta perspectiva la Constitución tiene un nivel jerárquico superior al de la Ley, por lo que, la posibilidad de que haya leyes inconstitucionales o contrarias a la constitución es evidente, siendo consecuencia necesaria de lo anterior, su simultanea carencia de validez dentro del sistema jurídico.
Esta expansión de la fuerza normativa de la Constitución y su indiscutible superioridad respecto de la Ley es el argumento que utiliza la doctrina jurídica contemporánea para invocar una crisis de la ley y un cierto resquebrajamiento del imperio de la misma dentro del Estado de Derecho.11
La expansión de la fuerza normativa de los principios. En la actualidad, ha surgido un nuevo modelo dinámico del ordenamiento jurídico en el que junto a las reglas o normas en sentido estricto, se incluyen con una peculiar fuerza normativa los principios.
Son diversas las teorías que se encargan de estudiar la conformación y naturaliza de los principios, comúnmente a sus expositores se les otorga el adjetivo de principialistas. Desde nuestra perspectiva las teorías principialistas son una consecuencia de los desarrollos teóricos del Constitucionalismo contemporáneo.
IV. Teorías de la Argumentación Jurídica.
Las teorías de la argumentación jurídica se refieren a los estudios (jurídico filosóficos) que exponen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, en la mayoría de los casos, desde la perspectiva de los operadores del Derecho.
El análisis de los argumentos supone diversas tareas que tienen que realizarse de manera relativamente conjunta, dado que, están estrechamente conectadas entre sí. Una es la de representar los argumentos y las argumentaciones de las que forman parte los mismos.12
En los últimos tiempos, ha sido frecuente contraponer dos maneras distintas de entender la argumentación y esa contraposición es además lo que ha impulsado el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica. En la misma, uno de los polos parece ser fijo (la lógica formal de deductiva), mientras que el otro cambie de unos autores a otros: la tópica de Viehweg, la retorica de Perelman, o la , lógica operativa de Toulmin.13
Para Manuel Atienza, es posible distinguir tres dimensiones de la argumentación:
1.La concepción o perspectiva formal.
2.La concepción o perspectiva material.
3.La concepción o perspectiva pragmática.14
Perspectiva formal. La perspectiva formal no tiene que ver con la realidad, sino que hacen abstracción de cómo es realmente el mundo, el razonamiento lógico deductivo es el arquetipo de esta dimensión. La capacidad de razonar lógicamente implica:
• Identificar las premisas y las conclusiones determinados pasajes,
•Distinguir los razonamientos deductivos de los inductivos,
•Traducir cada una de tales proposiciones a la notación lógica de funciones proposicionales, y;
•Construir una prueba formal de validez para una serie de razonamientos.
Más frecuentemente surge una relación con problemas como los siguientes: explicar un fenómeno, predecir un acontecimiento, averiguaste algo ha sucedido de tal manera, justificar una acción, recomendar a alguien que haga tal acción. En el caso de la moral, los argumentos no están dirigidos a explicar, averiguar o predecir, sino más bien a justificar acciones o a recomendar tal o cual curso de acción.15
Perspectiva material. La solución argumentativa de un problema material requiere que se use alguna forma de argumento (aunque no necesariamente una forma deductiva) de manera que podría decirse que la concepción material de la argumentación presupone la formal, no obstante, quien tiene que solucionar un problema material no puede adoptar los enunciados que funcionan como premisas de una actitud hipotética (como ocurre en la concepción formal), sino que tiene que comprometerse con su verdad o corrección y en consecuencia con la verdad corrección de la conclusión.
Perspectiva Pragmática. La concepción pragmática se configura en situaciones en las que interactuamos con otras personas, porque se nos presenta el problema de cómo persuadir sobre algo o de cómo defender o atacar una tesis y, en consecuencia, tenemos que lograr que otros aceptan nuestra posición.
En esta concepción los elementos formales y materiales juegan su papel, pero lo esencial no es que el argumento tenga cierta forma o que los contenidos resulten fundados o justificados, lo decisivo es que alguien resulte persuadido, que acepte algo, que la argumentación produzca determinados efectos. Es por eso que se habla de concepción pragmática, precisamente porque lo central son los efectos que produce la documentación y porque se tiene en cuenta, de manera esencial, las circunstancias y las acciones de quienes argumentan.
En opinión de Atienza, el Derecho es un claro ejemplo de empresa racional en la que las tres concepciones o dimensiones aparecen combinadas de manera que, en el razonamiento jurídico, no se puede prescindir de ninguna de ellas.
V. Conexiones comunes entre las tres vertientes.
Una vez expuesto lo anterior podemos identificar de manera sencilla las conexiones comunes entre estas tres vertientes.
La conexión común más relevante y de la que se desprenden diversas conexiones consiste en que estos tres aspectos (Constitucionalismo, Crisis del Paradigma Positivista y Argumentación Jurídica), no pueden analizarse de manera aislada e independiente, más bien, deben visualizarse en su conjunto; recuérdese que la crisis de un paradigma (o institución) necesariamente implica el surgimiento y/o consolidación de otras ideas o instituciones.
Al respecto, debe tomarse en consideración (segunda conexión) que algunos de los aspectos de la denominada Crisis del Paradigma Positivista son al mismo tiempo presupuesto básicos del Paradigma Post Positivista, conviene recordar aquí los motivos de la crisis de la ley consistentes en la expansión de la fuerza normativa de las constituciones y la aparición con carácter normativo de los principios.
De igual forma, la consolidación de los principios en los sistema jurídicos contemporáneos supone la superación de la concepción o perspectiva formal de la argumentación (tercera conexión), lo cual implica la creación de diversas teorías que se centran en postulados que proponen un modelo argumentativo diferente al de la lógica formal.
Asimismo, la formulación de diversos test argumentativos (proporcionalidad, ponderación, razonabilidad etc.) en los que intervienen los derechos fundamentales es una consecuencia necesaria de la consolidación de los presupuestos del Paradigma Post Positivista (cuarta conexión).
Podríamos visualizar más conexiones comunes entre estas tres vertientes; sin embargo consideramos que con las conexiones identificadas hemos logrado comprobar la premisa planteada al inicio de este apartado; es decir, no es posibles analizar estas vertientes de manera aislada e independiente, toda vez que la crisis de una necesariamente implica el surgimiento y consolidación de las otras.
NOTAS:
1. Prieto SanchÍs, Luis, Neoconstitucionalismo, Principios y Ponderación, México D.F., Ubijus, Colección de Derecho Procesal de los Derechos Humanos, Tomo II, 2014, página 16.
2. Ibídem, página 17.
3. Ibídem, página 21.
4. Ídem.
5. Hierro, Liborio, “El imperio de la ley y la Crisis de la Ley”, Revista Doxa, Alicante, número 19, 1996, página 292.
6. Ibídem, página 294.
7. Ibídem, página 296.
8. Hierro, Liborio, “Igualdad, generalidad, razonabilidad y crisis de la ley” Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho. Núm. 26, 2003, página 34.
9. Hierro, Liborio, “El imperio de la ley y la Crisis de la Ley”, op. cit., página 299
10. García, De Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid 1994, página 50.
11. Suarez Romero, Miguel Ángel, Crisis de la Ley y Estado Constitucional, México D.F., Porrúa, 2015, página 86.
12. Atienza, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Madrid, Editorial Trotta, 2013, página 424
13. Atienza, Manuel, Tres concepciones de la argumentación, Segunda Edición, Ariel, Barcelona, 2016, página 77
14. En esta última podemos hacer una subdistinción entre la dialéctica y la retórica.
15. Atienza, Manuel, Tres concepciones de la argumentación”, Segunda Edición, Ariel, Barcelona, 2016, página 83
Formación electrónica: Luis Felipe Herrera M., BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero