Derecho a la consulta de los pueblos originarios en la Corte:
una regresión desde una visión de los derechos humanos en México

Publicado el 6 de agosto de 2020

Patricia Basurto Gálvez
Académica del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
patricia.bazurto@gmail.com

Argenis Alejandro de León Alarcón
Estudiante de la Universidad Autónoma de la Ciudad de México
argenispescer@gmail.com

En 2015 se judicializó una de las luchas que enfrentan los pueblos originarios de la sierra norte de Puebla en contra de actos del Congreso de la Unión, entre otras autoridades, por el decreto que expidió la Ley Minera, y a la fecha se encuentra en proceso de resolución ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN en adelante) bajo el número 928/2019, ya que el proyecto que presentó el ministro Javier Laynez Potisek fue retirado el 13 de mayo de 2020; proyecto que negaba el amparo contra la Ley Minera.

Cabe precisar que previo al retiro del proyecto, en oficio de 11 de mayo el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI en adelante) expresó diversas consideraciones jurídicas al respecto, a fin de que se considere otorgar el amparo y protección de la justicia federal a la comunidad macehual o nahua de Puebla por la violación del derecho a la consulta, libre, previa e informada.

Presentación del caso

1. Un grupo indígena asentado en la Sierra Norte del estado de Puebla promovió juicio de amparo indirecto contra diversas autoridades y por diversos actos, destacando principalmente:

a) Inscripción y registro de las concesiones y títulos mineros conforme a la Ley Minera, reglamentaria del artículo 27 constitucional.
b) Los quejosos impugnan la constitucionalidad y convencionalidad de diversos artículos de la Ley Minera, que les reconoce personalidad para ser sujetos en actividades mineras; sin embargo, refieren que atenta contra el derecho a la consulta ante el procedimiento legislativo de dicha ley y la impugnan con el carácter de ley heteroaplicativa, así como ante el acto específico de la inscripción y registro de las concesiones y títulos mineros relacionado con su territorio.

2. La juez de distrito en materia administrativa dictó sentencia en el juicio, determinando:

a) Las omisiones reclamadas no se tendrían como actos reclamados al considerar que en realidad son vicios que atribuye a los restantes actos reclamados.
b) Sobreseyó los actos atribuidos al director de Cartografía y otros del estado de Puebla por inexistentes.
c) Sobreseyó los actos reclamados al secretario de Gobernación y del director del Diario Oficial de la Federación por no controvertirlos por vicios propios. d) Sobreseyó en el juicio la impugnación de inconstitucionalidad y convencionalidad de diversos supuestos normativos de la Ley Minera por falta de interés jurídico.
e) Concedió el amparo contra la expedición e inscripción de los títulos de concesiones mineras para efecto de que la autoridad competente emita un nuevo pronunciamiento respecto a la procedencia de su expedición, debiendo previamente ordenar la consulta al pueblo de la Sierra Norte de Puebla, cumpliendo los parámetros ahí establecidos.

3. Contra la sentencia en juicio de amparo indirecto en la que se concedió el amparo por unos actos y se sobreseyó por otros, los quejosos promovieron recurso de revisión ante el Tribunal Colegiado de Circuito (TCC) por tratarse de amparo indirecto.

4. Por turno le correspondió conocer el recurso de revisión al 3er. TCC en el expediente de amparo en revisión 149/2019, levantando éste el sobreseimiento decretado contra las normas reclamadas, declarándose legalmente incompetente para conocer del asunto y ordena la remisión de los autos a la SCJN, quien asume la competencia originaria en el expediente 928/2019, ordenándose su turno al ministro Javier Laynez Potizek, remitiendo los autos a la Segunda Sala.

5. Una vez estudiada la improcedencia, el ministro resolvió entrar al estudio de fondo que tiene que ver con que si los supuestos normativos de la Ley Minera violan o no el orden constitucional, por dos razones:

a) Si para su emisión (procedimiento legislativo) se debió consultar al pueblo indígena.
b) Si tal ley debe disponer el mecanismo de consulta en el caso en que el Ejecutivo Federal expida títulos de concesión minera relacionados con territorios de pueblos indígenas.

6. En la resolución de la revisión por competencia originaria por la Segunda Sala de la SCJN se resolvió:

a) No asiste la razón a la quejosa al afirmar que, con anterioridad a la emisión de las normas reclamadas, las autoridades responsables debían realizar una consulta a los pueblos y comunidades indígenas, simple y sencillamente porque el contenido de la Ley Minera no se vincula directamente con los intereses y derechos de los grupos involucrados, y que el hecho de que algunos supuestos prevean la posibilidad de que tales grupos vulnerables sean titulares de concesiones mineras y tener preferencia cuando soliciten el terreno, se vincule con el que habiten u ocupan, no implica que, como tal, el contenido de la Ley Minera se vincule con los demás derechos y prerrogativas de los pueblos y comunidades indígenas, y que ésta no es más que la declaración del legislador de que tal grupo vulnerable puede ser sujeto de dicha ley, debido al precedente a la reforma en materia indígena y a los precedentes que invocaron en el proyecto de resolución.
b) Las explicaciones dadas también son útiles para advertir que tampoco asiste la razón a los quejosos al asegurar que son inconstitucionales las normas reclamadas por no prever en el procedimiento que regulan la consulta previa al otorgamiento del título de concesión minera, toda vez que si la prerrogativa sobre el derecho a la consulta deriva de los textos constitucionales e internacional (Convenio 169, OIT) que se citan en el proyecto, es claro que basta su reconocimiento en éstos para que sea respetado u oponible a todas las autoridades del país, ya que éstas, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultar a los pueblos y comunidades indígenas antes de adoptar acción o medidas susceptibles de afectar a través de sus representantes o autoridades tradicionales, informada y de buena fe, por lo que aun cuando el procedimiento para otorgar una concesión minera no prevea expresamente la obligación de las autoridades aplicadoras de realizar dicha consulta previa, no implican que no estén obligadas a realizarla cuando los terrenos vinculados con el título respectivo se relacionan con pueblos o comunidades indígenas; y que declarar inconstitucionales dichas normas sería tanto como establecer que todas las legislaciones deben contenerlo o reconocerlo.

Análisis del caso

Conforme al artículo 103, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM en adelante), “Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite…”, entre otras:

I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.

El artículo 107 de la CPEUM, por su parte, dispone que: “Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria…”.

La propia CPEUM, en este artículo 107, establece las bases legales.

En este orden de ideas, en la Ley de Amparo vigente (publicada en el DOF el 2 de abril de 2013 y vigente al día siguiente) se dispone en su artículo 1º que: “El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite: I.

Por normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte”.

De la guisa antes descrita se desprende que los quejosos en el juicio de amparo analizado promovieron el juicio de amparo señalando actos y omisiones relacionadas con autoridades administrativas ante las concesiones mineras, la inscripción y registro de éstas, que afectan directamente sus territorios, y que dicha acción jurídica es conforme al artículo 107, fracción II, de la Ley de Amparo. Sin embargo, también impugnaron diversas normas generales de la Ley Minera con motivo del primer acto de aplicación que causa perjuicio a la quejosa (heteroaplicabilidad).

Se aprecia en el proyecto de resolución de la revisión ante la Segunda Sala de la SCJN que, durante el juicio de amparo, la juez de distrito en materia administrativa sobreseyó el juicio y, por lo tanto, no resolvió el fondo del caso, entre otros aspectos. Los actos de impugnación de las normas de la Ley Minera que los menciona con el argumento de que no acreditaron interés jurídico ni legítimo, y la juez de distrito se constriñó únicamente a la cuestión de la legalidad de la Ley Minera, declarando que si bien esta ley no contiene expresamente la consulta en materia indígena para expedir y registrar las concesiones mineras en el caso concreto, por tratarse de grupos que pertenecen a esa materia, es un derecho para el pueblo y una obligación constitucional y convencional de las autoridades, por lo que concede el amparo indirecto la juez de distrito (contra la expedición e inscripción de títulos de concesiones mineras de explotación).

Ante esta resolución se interpusieron recursos de revisión, pero el 3er. TCC determinó ser incompetente para pronunciarse entorno a la constitucionalidad y convencionalidad de las normas impugnadas, por lo que ordenó la remisión del asunto a la SCJN a fin de que reasumiera su facultad de atracción en revisión (competencia originaria) y se pronunciara sobre el tema.

Debido a lo anterior, la SCJN acepta la atracción y declara su competencia, remitiendo los autos a la Segunda Sala para su resolución.

A grandes rasgos, para la procedencia de la revisión en tratándose del amparo indirecto se requiere que conforme al artículo 81, fracción I, inciso e, de la Ley de Amparo, se trate de una sentencia dictada en la audiencia constitucional, como es la sentencia de la juez de distrito impugnada, y como la sentencia emitida por ésta sobreseyó un tema de constitucionalidad y convencionalidad (impugnación de normas de la Ley Minera), y por otro lado un tema de legalidad (la concesión de la expedición de los títulos mineros y su registro), la juez de distrito, por la revisión interpuesta, remite los autos al TCC que acepta inicialmente la competencia; sin embargo, para la resolución de la constitucionalidad remite el asunto a la SCJN conforme al artículo 83 de la Ley de Amparo, levantando con ello el sobreseimiento, y aceptando la SCJN la competencia originaria, quien resuelve no dar la razón (de fondo) a los quejosos, y devolviendo los autos al TCC para la resolución de legalidad conforme al artículo 84 de la Ley de Amparo.

Ahora bien, en el proyecto que se presentó el pronunciamiento es en el sentido de no dar la razón principalmente porque:

1. La ley impugnada trata sobre materia minera establecida en el artículo 27 constitucional, y no sobre la materia indígena contenida en los artículos 2º constitucional y 6º del Convenio de la OIT, razón por la cual se manifiesta que “no vincula directamente los derechos de autodeterminación y consulta indígena”.
2. Bajo la premisa anterior es que también se pronuncia sobre que no es necesario que dicha normativa contenga expresamente (porque se entiende tácitamente así) el derecho a la consulta, ya que en todas las legislaciones que mencionen a los pueblos o grupos indígenas se tendrían que establecer, lo cual provocaría una práctica de “superponer” la Ley Minera a los textos constitucional y convencional, entendiéndose que lo constitucional y convencional es superior a la Ley Minera.
3. Asimismo, en el proyecto se resuelve que por no tratarse de ley que tenga como objetivo grupos o pueblos indígenas, entonces el Congreso y el Ejecutivo no tenían que consultar la creación y expedición de la Ley; es decir, por tratarse de una ley reglamentaria del artículo 27 constitucional, y que si el legislador menciona a los pueblos indígenas, es con la única intención de concederle personalidad para ser sujetos de derechos que ahí se contienen (concesiones mineras) con carácter preferente.

Crítica

De lo anteriormente expuesto se desprende que el proyecto evidencia la continuidad de resolver conforme a parámetros del paradigma de garantías individuales y no de derechos humanos, lo cual se afirma por las siguientes razones:

a) Los derechos humanos, al ser interdependientes, no se pueden estudiar, analizar o proteger de forma separada. Como se argumenta en el proyecto al decir que es una ley reglamentaria del artículo 27 de la CPEUM en materia minera, y no en materia indígena del artículo 2º de la CPEUM; olvidándose que las concesiones mineras otorgadas son en los territorios que ocupan o habitan pueblos originarios y, por lo tanto, se encuentran estrechamente vinculados, por lo que cabe preguntar ¿cuál es la razón entonces que tuvo el legislador para pronunciarse como lo hizo en la referida ley? Pues conforme a la fracción VI del apartado A del artículo 2º de la CPEUM, así como de los artículos 13, 15, y 16 del Convenio 169 de la OIT se reconoce el vínculo de los pueblos originarios con sus tierras, así como los derechos de estos mismos para su administración y conservación de tales recursos, y que en caso de que pertenezcan al Estado, los gobiernos deben establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.

b) Si bien es cierto que ya existen legislaciones en materia indígena y un instituto para realizar la consulta, esto no es insuficiente, ya que si no se dispone en la Ley Minera que se debe realizar una consulta, las autoridades administrativas consideran que no es necesario porque la ley no lo requiere ante un rígido formalismo.

Por otra parte, si bien existen criterios internacionales para garantizar los derechos, es importante que los Estados estructuren todo el aparato gubernamental a fin de garantizar los derechos involucrados y que “…esto no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia en realidad de una eficaz garantía de libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (CoIDH, Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras, 29 de julio de 1988).

c) El proyecto en comento refiere un incumplimiento de las obligaciones del Estado de buena fe en materia internacional, ya que si se hubiera aprobado el proyecto, la SCJN estaría interpretando que ya no es necesario garantizar en la Ley Minera el derecho a la consulta y de autodeterminación de los pueblos originarios, a pesar de que la propia legislación refiere el enunciado de que “sea susceptible”, y no una vinculación estrecha o por materia legal.

d) Consideramos que en el proyecto se deja pasar una noble oportunidad de establecer una progresividad para los derechos de los pueblos originarios, ya que solamente se pronunciaría a favor cuando se trate de un derecho exclusivo, relativo al artículo 2º constitucional, olvidándose de todos los derechos constitucionales que se encuentran en su articulado de forma interdependiente, y que dicho proyecto se constriñe sólo a la legalización de la Constitución, al anteponer la Ley Minera a la Constitución y los tratados, declarando su constitucionalidad, cayendo con ello en el supuesto que en el mismo proyecto se refirió.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero