Daniel Márquez Gómez
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
daniel6218@hotmail.comCriterio de oportunidad y delito de traición a la patria: el caso Emilio Lozoya
Publicado el 14 de septiembre de 2020
Daniel Márquez Gómez
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, daniel6218@hotmail.com
Me enviaron a mi correo electrónico la denuncia de quien se identifica como Emilio Ricardo Lozoya Austin 1 (hago esta precisión de manera cautelar, atendiendo a la difusión pública del documento y porque nada del contenido del escrito me consta). El documento se relaciona con presuntos actos de corrupción imputables a servidores públicos.
Como contexto hay que mencionar que la denuncia se relaciona con el caso Odebrecht, mejor conocido en Brasil como la Operação Lava Jato, del 17 de marzo de 2014. El Departamento de Justicia de Estados Unidos documentó que la empresa Odebrecht, integrante del Grupo Odebrecht, 2 el 21 de diciembre de 2016, entregó sobornos por 788 millones de dólares en 12 países, entre ellos México.
En los casos de corrupción llamados “Odebrecht” y “Etileno XXI”, en donde presuntamente participó Emilio Ricardo Lozoya Austin, el 28 de julio se le vinculó a proceso por “operaciones con recursos de procedencia ilícita” en el caso Agronitrogenados, 3 y el 29 de julio, por “uso de recursos de procedencia ilícita, asociación delictuosa y cohecho” en el caso Odebrecht. 4
Con las precauciones del caso, porque se ha destacado la falta de firma en algunas páginas del escrito, éste se estructura en:
1. Proemio. Aquí se alude al caso Odebrecht, mencionando que ese grupo
…sobornó al gobierno mexicano, a su Presidente, su Secretario de Hacienda y al Poder Legislativo, mediante diversos actos, entre los que destacan múltiples entregas de recursos y promesas de beneficios… Durante ese lapso, el grupo o persona jurídica Odebrecht no solo tuvo contratos y beneficios del Estado Mexicano, sino que además, participó activamente junto con otras grandes empresas (a las que no menciona), influyendo en la política energética del país mediante la reforma energética.
También se precisa lo siguiente: “De igual manera deseo denunciar todo lo que conozco sobre la adquisición del complejo Agronitrogenados y su rehabilitación, así como narrar diversos hechos de corrupción que acontecieron en los sexenios anteriores”.
2. Hechos. En este apartado se narran los siguientes aspectos: “Caso Odebrecht y financiamiento de campañas del Partido Revolucionario Institucional”; “Planeación para la aprobación y compra de votos de las reformas estructurales”; “Etileno XXI-Etapa de Felipe Calderón Hinojosa”; “Etileno XXI-Etapa de transición de gobierno y comienzo de presidencia de Enrique Peña Nieto”; “Recurso adicionales para sobornar al PAN, diferentes a los de Odebrecht, pero con el mismo propósito” y “Otros hechos que reflejan el uso indebido del poder y tráfico de influencias” (Grupo Higa); “Pago de votos y favores vía empresas privadas”; “Gestión de contratos por Carlos Salinas de Gortari y robo de combustible”; “Etileno XXI Pacto Transexenal”; “Caso Agronitrogenados” (a partir de la página 49 inician las hojas que carecen de firma y desaparece la página 49). La narración se retoma en la página 50, con lo que se cierra en la página 59 el capítulo de hechos.
En esta parte se establece que el denunciante se constituye en “coadyuvante del Estado mexicano” y denuncia hechos posiblemente constitutivos de delitos en contra de diversas personas.
3. Petitorios. Además, contiene rúbricas en varias hojas y firmas —salvo en las páginas destacadas arriba— que presuntamente corresponden a Emilio Ricardo Lozoya Austin.
Sin entrar al análisis detallado de los hechos (pues desconozco la evidencia en la que se apoyan, y lo que se menciona en el escrito me parece insuficiente) y porque varios de los personajes mencionados en la “denuncia” se han deslindado de su contenido, sólo destacaremos: 1) que quien presenta la denuncia se asume como víctima de los ilícitos, cuando del contexto se advierte que es copartícipe en ellos; 2) el manejo novelesco de los hechos, como el poner en boca de una de las personas con la que presuntamente se reunió para pactar la entrega de los sobornos que “odiaba a su contrincante” (p. 19), o, en otro caso, destacar que una persona a la que menciona por nombre “en estado de ebriedad, tomó la bandera de México y la lanzó gritando que: «esto era traición porque no le cumplían con la entrega del monto pactado»” (p. 20), y 3) la manera en la que se solicita el criterio de oportunidad, por lo que nos dedicaremos al análisis de su procedencia.
El criterio de oportunidad
En el proemio de la denuncia (p. 1), el denunciante pide que se le aplique el “criterio de oportunidad” para él y su familia. 5 En un texto anterior, hicimos una crítica a uno de los antecedentes del “criterio de oportunidad”: el Plea Bargain, 6 sobre todo porque permite a los delincuentes conseguir su libertad con extrema facilidad con “hacerle un favor al sistema”, que en nuestra opinión sigue vigente.
Según el artículo 20, apartado B, fracción III, los “criterios de oportunidad” son beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada. Esos criterios se regulan en los artículos 189, 190, 192 y 194 del Código Nacional de Procedimientos Penales: el artículo 189 (“Oportunidad”) establece los llamados acuerdos reparatorios; el artículo 190 (“Trámite”) señala cómo realizarlos ante el juez de control a partir de la etapa de investigación complementaria y por el Ministerio Público en la etapa de investigación inicial; el artículo 192 (“Procedencia”) contiene los supuestos de la “suspensión condicional del proceso”, a solicitud del imputado o del Ministerio Público con acuerdo de aquél, donde destaca el contenido de la fracción I, que prescribe que procede esta medida de oportunidad cuando el auto de vinculación a proceso del imputado se haya dictado por un delito cuya media aritmética de la pena de prisión no exceda de cinco años.
En este sentido, los artículos 192 (“Procedencia”), fracción I, y 256 (“Casos en que operan los criterios de oportunidad”), fracción I, del Código Nacional de Procedimientos Penales contienen los requisitos para aplicar la “abstención de ejercer la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad”, a saber: 1) el inicio de la investigación; 2) el análisis objetivo previo de los datos que consten en la misma, conforme a las disposiciones normativas de cada procuraduría, y 3) que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido. Este último requisito es importante porque no se conocen a plenitud los términos del acuerdo reparatorio. Los supuestos de procedencia de las fracciones I, II, III, IV y V son:
— Que se trate de un delito cuya punibilidad máxima sea de cinco años de prisión, siempre que no se haya cometido con violencia.
— Que se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las personas o de delitos culposos.
— Que el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho delictivo un daño físico o psicoemocional grave, o cuando el imputado haya contraído una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional la aplicación de una pena.
— Que la pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho delictivo carezca de importancia.
— Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave y se comprometa a comparecer en juicio.
— Que resulte desproporcionada o irrazonable la persecución penal.
También se prescribe que no podrá aplicarse el criterio de oportunidad en los casos de delitos que afecten gravemente el interés público.
Además, se obliga al Ministerio Público a aplicar los criterios de oportunidad sobre la base de “razones objetivas” y sin discriminación, valorando las circunstancias especiales en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el Código Nacional de Procedimientos Penales, así como en los criterios generales que al efecto emita el procurador o equivalente.
En el caso de delitos en los que incurran servidores públicos, Olga Islas de González Mariscal ya nos alertaba en torno al problema de aplicar el criterio de oportunidad a delitos imputables a servidores públicos y otros casos, afirmando que “con la aplicación del criterio de oportunidad quedarán impunes”. 7
Algo que llama nuestra atención es que el criterio de oportunidad se acota a delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las personas, 8 lo que no es aplicable en el caso concreto, porque el delito patrimonial impactó en las finanzas del país y el interés público. Tampoco se conocen los dictámenes en materia de psicología forense que acrediten el daño “psicoemocional grave”. También hay dudas en torno al valor para la persecución de otros ilícitos de la información que presuntamente aportó el denunciante.
Además de lo narrado líneas arriba, que es única y exclusivamente el contenido de la denuncia y del Código Nacional de Procedimientos Penales, se hace evidente que en el caso no debe aplicarse el criterio de oportunidad, ya que, como lo declaró el abogado Paulo Genaro Díez Gargari, en 2018 se presentó una denuncia “más amplia, precisa y mejor documentada” sobre el caso de Etileno XXI, por lo que, en su opinión, Lozoya “denuncia hechos ya denunciados”. 9 Esto significa que alguien aportó previamente la “información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave”, en términos del artículo 256, fracción V, del Código Nacional de Procedimientos Penales. Ello haría inviable el criterio de oportunidad por ese presunto delito.
Sin embargo, sólo abordaremos el contenido de los artículos 192, fracción I, y 256, fracción I, del Código Nacional de Procedimientos Penales, que establecen de manera clara que el delito para que proceda el criterio de oportunidad no debe tener una pena privativa de libertad, pena alternativa o pena privativa de libertad cuya punibilidad máxima sea de cinco años de prisión. En nuestra opinión, este requisito no se cumple en el caso Lozoya.
Los elefantes en la sala: la traición a la patria y la reparación del daño
El contenido de la denuncia de la persona presuntamente identificada como Emilio Ricardo Lozoya Austin constituye una declaración, en términos del artículo 114 del Código Nacional de Procedimientos Penales, y un dato de prueba, en términos del artículo 261 (“Datos de prueba, medios de prueba y pruebas”) del mismo Código, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado.
Así, en esa declaración, el denunciante, asesorado por sus abogados, en términos de los artículos 17 y 113, fracción IV, del Código Nacional de Procedimientos Penales, acepta su participación en los hechos siguientes: 1) que una empresa extranjera sobornó al “gobierno mexicano”, a su “presidente de la República”, a su “secretario de Hacienda” y al “Poder Legislativo” mediante entregas de recursos y promesas de beneficios, y 2) que el grupo o persona jurídica Odebrecht tuvo contratos y beneficios del Estado mexicano, y que participó activamente junto con otras grandes empresas (a las que no menciona), influyendo en la política energética del país mediante la reforma energética.
Como se advierte, la política energética del Estado mexicano estuvo condicionada, en palabras del denunciante, por un acto de “corrupción”, que le permitió a una empresa extranjera (Odebrecht) no sólo obtener beneficios, sino también influir, en su beneficio, en la redacción de la ley fundamental del país.
Con ese marco de referencia, se considera la existencia del delito de traición a la patria. En efecto, el artículo 123, fracciones I y XIII, del Código Penal Federal, en lo que se refiere a los delitos contra la seguridad de la Nación (capítulo I, “Traición a la patria”), prescribe que se impondrá la pena de prisión de cinco a cuarenta años y multa hasta de cincuenta mil pesos al mexicano que cometa traición a la patria en alguna de las formas siguientes: i) realice actos contra la independencia, la soberanía o la integridad de la Nación mexicana con la finalidad de someterla a una persona, un grupo o un gobierno extranjero; ii) reciba cualquier beneficio, o acepte promesa de recibirlo, con el fin de realizar alguno de los actos señalados en este artículo. En efecto, no hay que olvidar que “cualquier funcionario o particular pued[e] cometer el delito de traición a la patria”. 10 Esto encuadra en los hechos destacados por el denunciante en su escrito, por lo que existe tipo, tipicidad y culpabilidad presunta, atendiendo al contenido de su declaración.
De lo narrado por el denunciante, es evidente que se realizaron actos contra la soberanía de la Nación para someterla en su política y bienes energéticos al grupo Odebrecht, a cambio de un beneficio.
En este sentido, considerando que el delito que se le puede imputar a Lozoya es traición a la patria, el término medio aritmético de la pena 11 sería (5+40÷2) = 22.5, esto es, la pena sería de 22.5 años de prisión, lo que hace inaplicable el contenido de los artículos 192, fracción I, y 256, fracción I, del Código Nacional de Procedimientos Penales. Por lo tanto, habría que preguntarse lo siguiente: ¿de qué manera se hizo el análisis en la Fiscalía General de la República de los tipos y la tipicidad penales para determinar que el imputado en el caso Odebrecht era candidato al criterio de oportunidad?
Atendiendo a la opacidad con la que se ha manejado la comparecencia del presunto responsable ante el juez de control (vía Twitter), es imposible saber si se actuó en términos del artículo 309 del Código Nacional de Procedimientos Penales; esto es, si se le informaron sus derechos procesales relacionados con ese acto y que lo que declaró puede ser utilizado en su contra, si ha sido asesorado por su defensor y si su decisión es libre.
Tampoco se puede ignorar que el artículo 128 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos obliga a los servidores públicos, antes de tomar posesión de su encargo, a protestar “guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen”. Esto implica que, atendiendo a la independencia de vías, existe una cuestión política y administrativa involucrada, competencia de los órganos internos de control, que se debe desahogar, como lo prescribe el título cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
Por otra parte, para que proceda el criterio de oportunidad se debe reparar o garantizar los daños causados a la víctima u ofendido; en este caso, la víctima u ofendido es el pueblo mexicano. Así, como se desconoce el acuerdo reparatorio, un tema adicional es la reparación del daño, en términos de estas preguntas: ¿cómo se garantiza la reparación del daño?, ¿cómo se debe cuantificar?, ¿se debe cuantificar considerando los millones de barriles de petróleo que el país debe pagar a contratistas extranjeros que participen en la exploración y extracción de la riqueza que antes era de los mexicanos?, ¿considerando el registro contable que las empresas hagan de los activos petroleros que se les asignen?, ¿en el nivel de pérdida de soberanía energética y patrimonio nacionales?
Además, el Poder Judicial de la Federación y las legislaturas federal y estatales deberían revisar de oficio la reforma energética de 2013 y abrir investigaciones sobre el tema. También la poderosa e inútil Comisión Bicameral de Seguridad Nacional debería abrir un expediente en torno al tema.
Mientras no se realicen acciones concretas y no se resuelvan estas y otras dudas, quedará la impresión de que en este caso penal se privilegió la “política” (mejor dicho, el poder) por encima del derecho y la justicia. Así, nuestro país acreditará que hay dos “raceros” para medir a los imputados: en uno “justicia y gracia” y en el otro “justicia a secas”. Lo anterior permite que los responsables queden impunes.
Ciudad de México, a 11 de agosto de 2020
NOTAS:
1 En el escrito se destaca que el denunciante presuntamente tiene como asesores jurídicos y abogados a Miguel Ontiveros Alonso, Alejandro Rojas Pruneda, Ana Sofía Chincoya Chaparro, Brenda Ivonne Pérez y Leopoldo Luis Martínez Delgado.
2 Se trata de una empresa dedicada a la ingeniería, construcción, infraestructura, energía, productos químicos, servicios públicos e inmobiliario, del ingeniero Norberto Odebrecht, con presencia en 25 países, entre ellos México.
3 “Vinculan a proceso a Emilio Lozoya por lavado, pero no pisará la cárcel”, El Universal, 28 de julio de 2020, disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/vinculan-proceso-emilio-lozoya-por-lavado-pero-no-pisara-la-carcel (fecha de consulta: 22 de agosto de 2020).
4 Navarro, Fernanda María, “Emilio Lozoya, vinculado a proceso por caso Odebrecht”, Forbes México, 29 de julio de 2020, disponible en: https://www.forbes.com.mx/emilio-lozoya-vinculado-a-proceso-por-caso-odebrecht/ (fecha de consulta: 22 de agosto de 2020).
5 Badillo, Diego, “Lozoya y el criterio de oportunidad… política”, El Economista, 25 de julio de 2020, disponible en: https://www.eleconomista.com.mx/politica/Lozoya-y-el-criterio-de-oportunidad-politica-20200725-0003.html (fecha de consulta: 21 de agosto de 2020); Ángel, Arturo y Pradilla, Alberto, “¿Lozoya libre?: la ruta, las condiciones y los beneficios que alcanzaría si coopera con FGR”, nimal Político, 2 de julio de 2020, disponible en: https://www.animalpolitico.com/2020/07/lozoya-libre-ruta-condiciones-beneficios-cooperacion-fgr/ (fecha de consulta: 21 de agosto de 2020).
6 Márquez Gómez, Daniel y Sánchez-Castañeda, Alfredo, Las falsas divergencias de los sistemas inquisitivo y acusatorio. El idealismo alrededor de los juicios orales en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones de Jurídicas, 2012, pp. 34 y 35.
7 Islas de González Mariscal, Olga, “Criterio de oportunidad”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.), El Código Nacional de Procedimientos Penales. Estudios, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015, p. 113.
8 Como límite a este argumento, estaría la idea de que el Estado es una “persona moral”.
9 Hernández, Joshua, “Emilio Lozoya no alcanza el criterio de oportunidad con Etileno XXI, aseguró Díez Gargari”, Infobae, 20 de agosto de 2020, disponible en: https://www.infobae.com/america/mexico/2020/08/21/emilio-lozoya-no-alcanza-el-criterio-de-oportunidad-con-etileno-xxi-aseguro-diez-gargari/ (fecha de consulta: 21 de agosto de 2020).
10 Tesis, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. LXXXVIII, p. 763, bajo el rubro “TRAICIÓN A LA PATRIA, DELITO DE”. Además, el artículo 141 del Código Penal Federal destaca que se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y multa hasta de diez mil pesos a quienes resuelvan de concierto cometer uno o varios de los delitos del presente título y acuerden los medios de llevar a cabo su determinación, que debe relacionarse con el artículo 143, porque de su comisión podrían resultar otros delitos, por lo que se debe estar a las reglas del concurso.
11 Tesis I.5o.P.1 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XII, septiembre de 2000, p. 767, bajo el rubro “LIBERTAD CAUCIONAL. ES IMPROCEDENTE SU CONCESIÓN, RESPECTO DE LOS DELITOS CONSIDERADOS COMO GRAVES, AUN TRATÁNDOSE DE SENTENCIADOS”. En el voto particular del magistrado Carlos Hugo Luna Ramos, emitido en la queja 55/2000, se destacó que el término medio aritmético es el cociente que se obtiene de sumar la pena mínima y la máxima del delito de que se trate y dividirlo entre dos.
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
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