¿Es la autoridad administrativa la que más viola derechos humanos?
Publicado el 12 de junio de 2023
Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria
doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; posdoctorado por
el Conacyt de investigadores de alto nivel académico; egresada de la Tercera Escuela de
Verano en Dogmática penal y procesal penal de la George August Universität en Gottigën,
Alemania; estancia de investigación en Sevilla, España; estancia de investigación en
Valencia, España, y estancia de investigación en Lecce, Italia.
padilla_liz_2@hotmail.com
El 13 de diciembre de 2022, en Argentina, precisamente en la conferencia de clausura del Seminario Internacional “Colonialismo, Derechos Humanos y Cuestión Criminal”, se llevaron a cabo mesas de debate con Eugenio R. Zaffaroni en torno a su pensamiento. En una de ellas, el profesor homenajeado señaló:
Me llama poderosamente la atención lo referido por el colega Astrain de México en cuanto a la penalización existente en la Constitución Mexicana, y sobretodo llama la atención sobre algo que le llaman la administrativización, cuidado, cuidado, he escuchado cosas terroríficas: un órgano administrativo destituyó a la actual presidente Petro de Colombia. Cuando era alcalde de Bogotá luego restableció esta herida la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ahí mismo escuché en la audiencia pública del Caso Petro a un pretendido jurista alemán casado con una colombiana que decía que había que administrativizar la lucha contra la corrupción porque el Poder Judicial tradicional era muy lento. En este sentido considero que la administrativización del derecho penal es una característica de todo totalitarismo. Los millones de judíos y gitanos que mataron los nazis no los mataron en función de derecho penal, sino en función de derecho administrativo policial; el derecho penal nazi se reservaba a los de raza aria, es decir, a los alemanes, pero a los otros se les mataba por vía del derecho administrativo.
En esa misma conferencia Zaffaroni señaló que
… en realidad no le preocupaban las propuestas de eliminación del derecho penal o del derecho penal mínimo, sino más bien que se prescinda de todo el aparato garantista con el que cuenta el derecho penal, pues otras materias, como el derechos administrativo, puede actuar sin que esas garantías sean aplicadas y así violar los Derechos Humanos de las personas.
El derecho penal, por ser considerada la disciplina jurídica más violenta, se ha caracterizado por estar limitado por un aparato de garantías mínimas, tanto a nivel constitucional como convencional, tales como la presunción de inocencia que está conformado por el debido proceso legal que prevé la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8.2, que a su vez consta con derechos tales como la duda razonable, el derecho a un traductor, el derecho a una defensa, a ofertar pruebas, al principio de contradicción, a la no auto incriminación, el derecho de saber qué se le acusa y el derecho de recurrir el fallo ante un juez superior.
Antes de determinadas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) algunas autoridades y juristas señalaban que esas garantías mínimas eran propias del derecho penal y que no se podían aplicar a otras materias como la administrativa.
Lo cierto es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en algunos casos como Petro Úrrego vs Colombia, Maldonado Ordoñez vs Guatemala, y López Mendoza vs Venezuela, que esos principios desarrollados en materia penal se deben aplicar al derecho administrativo sancionador.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2018, con número de registro 2021508 y citando una jurisprudencia emitida por ella misma en 2006, se pronunció y determinó que los principios garantistas de derecho penal se deben aplicar al derecho administrativo sancionador de forma moderada y de acuerdo a su naturaleza (sin señalar la metodología al respecto), siempre y cuando existan los elementos de una pena o sanción, es decir, que se encuentre formal y materialmente como sanción dentro de la ley (lo cual implica que en la norma jurídica se encuentre la conducta prohibida y además la sanción que le corresponde).
De esta manera, la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala:
Normas de derecho administrativo. Para que les resulten aplicables los principios que rigen al derecho penal, es necesario que tengan la cualidad de pertenecer al derecho administrativo sancionador.
En la jurisprudencia P./J. 99/2006, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue contundente en precisar que tratándose de las normas relativas al procedimiento administrativo sancionador, es válido acudir a las técnicas garantistas del derecho penal, en el entendido de que la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible cuando resulten compatibles con su naturaleza. En ese sentido, para que resulten aplicables las técnicas garantistas mencionadas, es requisito indispensable que la norma de que se trate esté inmersa en un procedimiento del derecho administrativo sancionador, el cual se califica a partir de la existencia de dos condiciones: a) que se trate de un procedimiento que pudiera derivar en la imposición de una pena o sanción (elemento formal); y, b) que el procedimiento se ejerza como una manifestación de la potestad punitiva del Estado (elemento material), de manera que se advierta que su sustanciación sea con la intención manifiesta de determinar si es procedente condenar o sancionar una conducta que se estima reprochable para el Estado por la comisión de un ilícito, en aras de salvaguardar el orden público y el interés general; es decir, ese procedimiento debe tener un fin represivo o retributivo derivado de una conducta que se considere administrativamente ilícita. Sobre esas bases, no basta la posibilidad de que el ejercicio de una facultad administrativa pueda concluir con el establecimiento de una sanción o infracción, sino que se requiere de manera concurrente que su despliegue entrañe una manifestación de la facultad punitiva del Estado, esto es, que el procedimiento tenga un marcado carácter sancionador como sí ocurre, por ejemplo, con los procedimientos sancionadores por responsabilidades administrativas de los servidores públicos.
Pero el caso Moya Solís vs Perú va más allá de los señalado por las sentencias antes mencionadas y por lo determinado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que aún y cuando se trate de derecho administrativo, en el cual la sanción únicamente sea materia, sin necesidad de que dicha sanción sea formal como lo señaló la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues el caso en específico se trata de un procedimiento netamente administrativo, que determina que la señora Moya Solís no pasó exámenes administrativos para continuar en su cargo, los cuales no se le dieron a conocer ni tampoco el procedimiento que se iba a llevar a cabo para llegar a una determinación por parte de la autoridad administrativa y, sin embargo, la separaron de su cargo. El Estado peruano se defendió ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos con el único argumento de que no se trataba de derecho disciplinario, como lo fue en el caso Petro Úrrego vs. Colombia o el caso Maldonado Ordoñez vs. Guatemala, en los cuales se ordenaba por la Corte las aplicación de las garantías mínimas del derecho penal mutatis mutandi al derecho disciplinario, sino que se trataba netamente de derecho administrativo; la Corte Interamericana señaló que eso no era suficiente para inobservar los derechos contenidos en el artículo 8.2 de la CADH, sino que bastaba con que la sanción fuera material, es decir, que la misma cambiara la situación jurídica de un gobernado —sin necesidad que de la misma fuera formal—, para que todo el aparato garantista del artículo 8.2 de CADH se aplicara en favor de las personas, determinando que la Sra. Moya Solís tenía derecho a que se le hiciera de su conocimiento el hecho de saber de qué se le acusaba, lo cual implica que en materia administrativa se le dieran a conocer de forma exacta los procedimientos administrativos sobre los cuales se le podía separa de su cargo, se le hiciera conocedora de las pruebas que determinaban la separación de su cargo y, con ello, que se le diera la oportunidad de defenderse.
Así lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Moya Solís vs. Perú en sus puntos 67, 68 y 69:
67. En ese sentido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Convención, en la determinación de los derechos y obligaciones de orden penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, las personas tienen derecho a ser oídas, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. El incumplimiento de alguna de esas garantías implica la violación de dicha disposición convencional.
68. Por su parte, el artículo 8.2 de la Convención establece las garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal. La Corte se ha pronunciado en su jurisprudencia sobre el alcance de este artículo y ha establecido que no se limita a procesos penales, sino que lo ha extendido, en lo pertinente, a procesos administrativos seguidos ante autoridades estatales y a procesos judiciales de carácter no penal en el ámbito constitucional, administrativo y laboral. Asimismo, ha indicado que, tanto en estas como en otro tipo de materias, “el individuo tiene también derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”. Esto indica que las garantías del artículo 8.2 de la Convención no son exclusivas de los procesos penales, sino que pueden ser aplicadas a procesos de carácter sancionatorio. Lo que corresponde en cada caso es determinar las garantías mínimas que conciernen a un determinado proceso sancionatorio no penal, según su naturaleza y alcance.
69. Ahora bien, este caso se refiere a un proceso de ratificación de una funcionaria judicial. Ese proceso consistía en la evaluación del desempeño de la presunta víctima, con el objeto de establecer si era ratificada en su cargo o separada del mismo. El Estado alegó que los procesos de evaluación tienen diferencias con los procesos disciplinarios, pues los primeros buscan evaluar al funcionario cada cierto tiempo, mientras que los segundos buscan establecer si se cometió una infracción administrativa. No obstante, ambos procesos tienen como finalidad evaluar la conducta e idoneidad de un funcionario, sea periódicamente o como resultado de la presunta comisión de una falta. Además, cuando un proceso de evaluación concluye que la calificación del desempeño de un funcionario o funcionaria no fue satisfactoria y debe, por ello, ser separado de su cargo, se convierte en un proceso materialmente sancionatorio, pues la desvinculación de la persona evaluada es una sanción a su bajo desempeño.
Bajo esas argumentaciones, la CIDH da un gran salto en el espectro garantista del derecho administrativo, pues basta una sanción material para que el aparato garantista penal se aplique mutatis mutandi al derecho administrativo.
Sin embargo, las legislaciones locales y las autoridades no se han pronunciado al respecto, una de las pocas interpretaciones deviene de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con respecto a la aplicación de derecho garantista desde el ámbito penal al administrativo, sancionadora es la tesis jurisprudencial antes señalada, pero con respecto al derecho administrativo no existen jurisprudencias ni interpretaciones al respecto.
Lo anterior ha traído como consecuencia que a los justiciables les violen o les pretendan violar derechos humanos a través del derecho administrativo, pues basándose en los elementos de validez del acto administrativo sancionan materialmente a los justiciables, sin siquiera observar y menos aplicar las garantías mínimas del debido proceso contenidas en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Por ende, el caso Moya Solís vs. Perú ha revolucionado al derecho administrativo; todo el sistema garantista interamericano debe aplicarse con respecto al debido proceso a éste cuando exista una sanción material al justiciable, es decir, cuando se le pretenda privar o restringir un derecho.
Algunas de las autoridades mexicanas no se han dado la tarea de revisar el artículo 1o. constitucional desde 2011, en el que están obligadas a la observancia y operatividad de los derechos humanos desde el bloque de constitucionalidad, es decir, desde los contenidos en la Constitución, pero también en la convencionalidad (Sistema Universal y Sistema Interamericano de Derechos Humanos, opiniones consultivas de la CIDH, sentencias de la CIDH, protocolos, entre otros), operándolos con la herramienta del principio pro persona.
Desde 1990 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara: cuando se trate de derecho punitivo, es decir, que sancione o sea susceptible de sancionar a una persona, sea material o formalmente, se deben aplicar las garantías mínimas del debido proceso, aún y cuando se encuentren desarrolladas en materia penal. Así lo señala la opinión consultiva 11/90 en su punto 28, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humano:
28. En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8o. no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso.
Bajo los argumentos anteriores es que el derecho administrativo debe cambiar de paradigma en cuanto a su operatividad jurídica hacia los justiciables, siempre y cuando exista la posibilidad de una sanción aunque sea material, pues a partir de éste se pueden violar los derechos humanos de las personas sin darle una mínima posibilidad de acceso a una tutela judicial efectiva al receptor de dicha norma.
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero